VIE架构（协议控制）

在美国会计准则(FIN48)的表述中，采用VIE模式的企业即使没有获得被投资公司的大部分具有表决权利的股份，还是能够对被投资单位的运营管理和利润分配具有重大控制的能力。另外，FIN46还指，VIE需要被投资企业满足一些特定的相关标准条件，具体条件如下所示：

(1) 该实体的股东并不具有投票权，投票权实际掌握在外部投资者手中；

(2)该实体的股东不具有对公司的控制权；

(3)该实体股东拥有的控制权与股东享受的股利分红没有实际关联。

上面三种情况发生的原因主要是投资与被投资双方企业达成了某种不在股权控制约束下的协议约定，而投资方对被投资方经营管理以及利益分配等方面的重大控制权是通过某些特定的控制性的行为来获取的，同时使得一方可以从另一方中吸取利润收益。综合刚刚指出的判断条件，被投资企业单位想要成为VIE实体必须要满足以三个必要特征：

(1) 被投资实体的收益全部由投资实体所控制；

(2) 投资实体并非通过对被投资实体的股权控制的方式来控制被投资实体；

(3)投资实体与被投资实体双方通过签订一系列协议方式实现了风险和收益的转移。

VIE架构即可变利益实体(Variable Interest Entities；VIEs)，在我国被解读为“协议控制”，而可变利益实体在国内通常是指外国投资者和境内业务实体初创股东设立的离岸实体在境内成立100%控制权的外资公司(Wholly Foreign Owned Enterprise，简称WFOE)，并与境内运营实体签订协议，掌握控制权。VIE架构的核心在于通过“协议”达到实质性的控制。通过该“协议”中投票权的签订，境内业务经营实体的投资人不能实际控制该实体，控制权已转移至境内外资公司。由境内外资公司承担经营业务相关的风险并享有相应的收益。同时，由于境内外资公司已实质控制该境内经营实体，所以该实体的财务数据被全部纳入境外集团的合并财务报表中。

VIE架构主要由三大主体构成：境内持牌公司，或称业务受外资准入限制的运营牌照持有者，境内外资全资公司(WFOE)以及境外上市主体。其中，境内公司的创始人及其管理团队、私募股权投资者(PE)、风险投资者(VC)及其余的大股东一起创设境外公司作为境外上市的主体。基于开曼群岛(Cayman Islands)和英属维京群岛(BVI)的注册便捷和香港地区的税收优惠等因素，境外上市主体通常构建多家公司主体来运行VIE模式

VIE架构的搭建过程主要包括五个步骤。

第一步，由境内运营实体的创始股东在开曼群岛或者维京群岛(BVI)等避税地设立离岸公司。主要目的在于股息、红利分配等环节可以享受税收优惠。然而，维京群岛法律制度不够严谨和信息的不透明，因此，全球主要的交易所一般不接受BVI公司的上市交易。

第二步，由第一步中设立的离岸公司以及PE(私募投资)、VE(风险投资)及其他股东在开曼群岛设立公司作为境外上市实体。

第三步，境外上市实体又在香港或者BVI设立全资控股的特殊目的公司(Special Purpose Vehicle，SPV)。基于内地与香港的税收安排，香港公司正常所得税为10%，但是对于来自我国境内符合相关规定的股息减按5%征收预提所得税，所以VIE架构企业一般选择在香港成立SPV公司。

第四步，SPV在我国境内设立一个或多个外商独资企业。

第五步，境内外资公司会通过签订贷款、股权质押等方式，获得境内运营实体的控制权。这样既不改变境内运营实体纯内资企业的身份，以便能够获得业务相关的执照和相关许可证又可以根据美国企业会计准则的相关规定，开曼的上市主体可以将国内的运营实体合并到集团的财务报表中。

VIE架构由多个层级构成，涉及到多个避税地主体和可利用的双边税收协定安排，具有避税的特性。首先，在维京群岛(BVI)、开曼群岛成立的不同层级的公司，其主要目的并非是产品研发、生产经营、扩大市场规模等，而是出于VIE架构搭建中的税负考量，BVI和开曼群岛的公司都能享受优惠的税收政策、无外汇管制，同时全球主要的交易市场接受开曼群岛的公司公开上市。因此，在避税地成立不同层级的公司，除了能隔离风险、规避监管还有重要的避税作用。其次，VIE架构中存在可利用的双边税收协定。VIE架构下在香港成立特殊目的公司的一个重要原因在于这种安排有利于整体上的税收利益最大化。因为内地和香港之间签订了税收安排，对利息、股息、特许权使用费等有税收优惠的规定^[1]。

(1)借款协议：大陆公司的股东以股权质押为凭据，以个人名义向内地外资公司提出贷款申请，双方签订借款协议，股东通过增资的名义或者其他合法方式将资金输送到境内实体公司。其中借款协议是VIE模式的基本协议和关键内容，目的在于将外商资本合法地引入内地。

(2)股权质押协议：作为内资公司股权的合法持有者，股东将自己拥有的股权质押给境内外资公司，待其成为质权人之后享有优先求偿权，未经许可，内资公司的高管无法随意处置已质押的股权。本质上，股权质押协议属于担保性协议，它以借款协议为基准，其时效性如何要看借款协议的具体规定。

(3)股东委托股票代理协议：受大陆运营实体公司股东的委托，境内外资公司拥有股东大会的表决权，这样一来境内外资公司在缺乏境内运营实体股权的情况下，仍然能控制大陆运营实体的股东会和董事会，拥有重大事项决策权，有权向管理层派送人员，实现实质上支配中国大陆公司资产和管理权的意愿。

(4)独家认股权协议：在准许外商资金进入的领域，WFOE在购买境内运营实体股权的过程中，享有境内法律规定的最低价格，以较低成本晋升持股股东，也可以自行或指定任意第三方购买部分或全部的公司股权。

(5)独家服务、技术咨询和许可协议：对内资公司来说，它享有来自境内外资公司的独家业务咨询、知识产权和信息技术服务。同时，后者向前者收取一定数量的特许权使用费和服务费。服务费一般是境内运营实体年收入的部分或全部金额，借此实现境内利润向海外投资人的转移^[2]。

(1)以合同控制实现物权权利

VIE是一种非常特殊的协议控制模式，与股权控制模式存在着本质上的区别，但是又通过合同实现着类似于物权的权利。VIE架构是一种以协议控制代替直接股权控制的变通策略。在股权控制模式下，法人之间通过认购股份的形式获得被认购方全部或部分经营权或控制权，由此形成的法律关系通常由公司法或商法调整；而在协议控制模式下，法人之间通过一系列协议的方式设定相关权利义务，这一过程主要受合同法调整。协议控制区别于股权控制最本质的特征在于，协议控制模式下，协议双方法人始终保持独立人格，协议主体之间形成的是债权关系，因此双方的支配控制关系仅限于控制协议约定条款的规定。而一旦双方之间发生纠纷，协议条款将成为最直接有利的裁决依据。相较于股权模式，协议模式具有更加灵活、个性的特点，但同时也天然具有约束力弱而存在难以预计的非系统性风险的问题。

(2)目的的多元化

从最初的资金密集型的基础电信业到设立资金门槛比较低的增值电信业，从教育领域到贸易领域再到广告传媒、影视剧制作领域，VIE架构被运用于越来越多的行业，而采用这种形式的目的也是多元化的。有的是为了实现规避外商投资行业审批的限制以及不可自由兑换的外汇管制制度，有的是为了利用避税天堂的巨额免税及低成本的股份转让政策，有的是为了通过海外壳公司实现对国内企业资产的整体打包上市。基于目的的不同侧重及公司本身的实际情况，VIE架构的搭建千变万化，可能层层嵌套，显得十分复杂，从而尽量规避国内层层审批监管的要求，实现在海外资本市场成功上市融资的最终目的。

(3)WOFE的双重作用

VIE架构中的关键一步在于利用外国投资者在国内设立WOFE或FIF作为桥梁，在方便境内外资金运作的同时，也起到了有效的隔离作用。由于WFOE或JV是在审批上没有特殊限制的一般性企业，可以从事允许类或鼓励类的产业，因此其作用也是多功能的。首先在资金方面，该公司设立后可以实现境外资金的进入并运用于目标项目和资产，同时也方便境内项目或限制性业务收入的汇出；其次在控制权方面，该WOFE或JV通过与OPCO签订的一揽子协议，包括股权质押、管理、认股协议等，实现对境外投资资金流向的项目、资产和公司的实体控制。但是这种控制关系基于签订的合同而产生，WOFE与OPCO仍均具有独立法律地位，因此OPCO可以从事限制类行业，WOFE只是通过提供贷款或者提供技术咨询的方式参与其中，切断了与内资公司股权上的关联。

(4)法律关系及法律适用复杂

由于VIE架构本身是一座构通境内境外的桥梁，因而该架构往往与跨境问题紧密相连，所涉及到的主体多样而复杂。一般来说，在境内部分，法人主体有外商独资企业(WFOE)、境内经营实体(OPCO)，两者之间签订了一系列协议，形成了合同关系、质押关系、借款关系等不同类的法律关系；而境内经营实体往往又需要聘用员工，这又会形成劳动关系。在境外部分，法律主体更为多元化，存在多个开曼、BVI及香港壳公司，还有持股平台、VC及PE投资机构及公众股东等，使得整个股权架构错综复杂，形成的法律关系众多。而如果境外上市主体对境内员工进行股权激励，则又产生了跨境法律关系，这种基于与境内公司的劳动合同关系实施的股权激励被认定为何种法律关系在实践过程中成为解决争议的关键。同时，这种跨境法律关系会导致在纠纷发生后，争端解决程序、境内外管辖、不同法域的法律适用等问题也是具有极大不确定性，而这又往往是实践案例中的争议焦点^[3]。

VIE架构在国内始于2000年新浪公司开创性的采用VIE架构赴美上市，因此VIE架构也被称为“新浪模式”。VIE概念是在2003年美国财务会计准则委员会为了解决2001年美国安然事件而正式提出的。2003年，FASB颁布的FIN46对ARB51“合并财务报表”重新做出了解释，并第一次提出了VIE的概念。依照FIN46，投资企业如果对某一实体拥有控制性利益，且此经济利益并非借由多数投票权而获得，那么这样的实体则被称为它的VIE。同年12月，FABS对FIN46进行了修订(形成了FIN46R)。2009年6月，FASB制定了正式的会计准则《财务会计准则公告第167号———可变利益实体的合并》(FAS167)，对VIE的合并规则进行了完善。VIE与SPE密切相关。与中国类似，美国的会计准则中也采用了基于股权的多数投票权标准，来判断是否需要进行并表。正因为该标准的存在，再加之一些特殊SPE的权益投资占比较低，不满足多数投票权的并表标准，使得SPE常常被发起人或投资方滥用，如用于降低融资成本、分散或转移风险甚至逃避税负等方面。但“好景不长”，2001年，美国的安然(Enron)公司宣告破产，“安然事件”使SPE被滥用的问题逐渐浮出水面，其被用于表外融资、藏匿债务等现象，以及其处于法律灰色地带、会计税收监管双缺位等问题，引起了监管部门和市场的极大的重视。为解决SPE这一乱象，FASB紧急颁布了FIN46规定，该规定要求符合一定条件的SPE将被视为VIE，而如果某一实体被判定为VIE的“主要受益人”，则VIE损益需要并入这一“主要受益人”的报表中。从而，这一规定通过并表，达到了SPE信息透明化的监管目的，境外上市中的“VIE架构”一概念是中国企业境外上市中“协议控制”的实践与美国会计术语的结合，特指国内部分行业受政策限制等因素，而用以实现境外上市的一种模式^[4]。

VIE模式产生于21世纪初，经过20多年的发展，该模式的发展也越来越稳固，中国境内越来越多规模大、业务广的新型企业开始采用该模式赴美上市，与此同时，也有最早一批采用该模式赴海外上市的企业开始拆除VIE架构，希望回归国内A股市场。

阶段一：2000-2006年诞生阶段，2000年，新浪首次采用协议控制架构在美国纳斯达克上市，该模式也被称为“新浪模式”。2003年，美国财务会计准则委员会颁布第46号解释函“可变利益实体合并”，对美国会计程序委员会的第51号“合并财务报表”重新做出解释，第一次提出VIE概念。

阶段二：2006-2012年10号文阶段，2006年，国家税务局等六部委联合颁布规定，史称10号文，要求境内自然人设立英属维京群岛必需报商务部批准。2007年，修订《外国投资产业指导目录》，加强外国投资产业的限制和禁止，强调维持国家经济安全保障，对包括国家安全保障在内的特定战略和敏感产业保持谨慎开放的态度。2011年，河北省地方政府不承认宝生钢铁VIE模式，限制其在美国上市，这是政府公开否认VIE模式的第一个案例。同年，支付宝单方面违约并质疑VIE模式的合法性。

阶段三：2012-未来发展转型阶段，2012年，暴风科技成功拆除VIE模式回归A股，成为第一个成功拆除VIE模式回国的企业，并引得其他想回归国内市场企业的效仿。2020年《外商投资法》实施，虽然没有对VIE架构的合法性进行明确说明。但该法依然严格限制外国投资者对特定行业的投资^[5]。

VIE结构在得到众多企业应用的同时，也逐渐暴露出其中的一些问题。阿里巴巴、京东等互联网巨头企业通过IPO获得了大量的资金，收到资本市场的追捧，但是并不是所有的在境外上市的中国企业都能有此实力和前景。一些VIE结构企业因财务和内控制度不规范等原因，容易被海外做空机构操纵，再加上有些企业对海外的法律法规不甚了解，受经济下行压力和国际贸易争端等影响，国外证监会、交易所对VIE架构企业的严格监管导致其上市成本和存续期间的诉讼费用等成本非常高，而VIE结构企业在境内的运营状况并不能为海外市场的股民了解，甚至有些企业的经营状况本身就不具备很大的吸引力，公司的股票估值低、流动性差，企业并不能取得如期的融资效果。与之截然不同的是，随着中国经济的发展，中国境内资本市场的规则越来越完善，且中国境内的市盈率相较海外资本市场而言要明显偏高，中国的改革开放不断深入，一方面放松了对民营资本和外国资本经营范围的限制，另一方面也在不断完善境内证券发行和交易的规则。除此之外，随着中国大陆居民的收入水平不断提升，人民的需求为企业创造了大量的市场空间，国内企业的本土化也更有利于企业知名度的提升。受国内外双重因素的影响，越来越多的企业选择回归A股上市，并且就暴风科技、分众传媒等企业回归国内后在资本市场的表现而言，这样的选择可以为公司的发展带来可观的收益。

VIE企业拆除VIE多数情况下是为了回归国内资本市场以获得更好地市场估值，所以通常企业拆除VIE结构步骤与重组上市相结合，当然也并不排除像诺亚舟、弘成教育等单纯的因企业自身原因仅完成私有化退市的情况。VIE结构企业拆除回归的过程基本就是搭建VIE的逆向活动，一般分为三步：

(1) 境外上市主体私有化。企业计划拆除VIE结构或者收到其他企业的私有化要约后会请专业的财务和法律顾问对其私有化方案进行评估并做出相应的尽职调查，董事会可以根据评估结果向上市地点的证券部门提交退市申请。

(2) 解除VIE协议。通常境内运营主体与境外上市主体的大部分股权都掌握在同一批股东手中，解除VIE协议的决定也是这些股东的共同决策，所以解除VIE协议的过程比较顺利，通常只需要境内运营主体方向外国全资公司偿还VIE借款协议规定的金额。

(3)回归境内上市。VIE结构拆除回归以境内运营实体为上市主体。上市的方式可以分为三类。一是以暴风科技为代表，直接采用IPO方式上市；二是以分众传媒为代表，通过收购上市壳公司重组，实现借壳上市；第三种是以学大教育为代表，直接被境内上市企业收购，并入境内上市企业。VIE结构的拆除步骤主要涉及的税种是企业所得税，其中包括在私有化退市过程中我国境内的自然人股东可能需要就股权转让的财产所得缴纳个人所得税；在回归境内上市的过程中，若采用通过企业兼并重组的方式上市则需要就重组业务的资产转让资产置换等行为缴纳企业所得税^[6]。

参考资料：

[1]张文君.基于VIE架构企业转让定价行为的反避税管理研究

[2]余冰洁.VIE模式下企业财务风险及防范研究——以小米公司为例

[3]杨洋.VIE架构下员工股权激励问题研究

[4]黄靖淼.中国企业VIE架构境外上市与回归的税务风险分析

[5]李雅倩.VIE模式下企业所得税税务风险识别与应对

[6]温佩.VIE架构企业的税收风险研究[D].四川:西南财经大学，2020.

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