金杜：2022-2023中国投资者海外投资合规经营和权益保护实用指南（370页）.pdf

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1、中国投资者海外投资合规经营和权益保护实用指南2022 2023/中国投资者海外投资合规经营和权益保护实用指南序一科技革命和产业变革的发展，助推经济全球化进程深入推进，各国相互依存程度不断加深。尽管近几年逆全球化思潮上升，单边主义和贸易保护主义有所抬头，但大势之所趋，非人力所能移，全球化发展终将不断累积势能，平抑逆流，迎来新的高潮。中国积极倡导人类命运共同体理念，统筹“两个大局”下的国内国际双循环，实行积极主动的开放政策，越来越多的中国企业在全球范围内加快资源布局。有效运用法律手段防范风险、加强海外权益保护，是中国企业国际化发展面临的重要课题。为帮助中国企业积极应对海外投资风险、维护合法权益，金

2、杜律师事务所和境外中资企业商（协）会联席会议（以下简称联席会议）合作，共同完成了这本中国投资者海外投资合规经营和权益保护实用指南。本书集聚金杜多年跨境法律服务经验，就中国企业及个人投资者面临的海外投资现状和法律风险，以及相关的国际法律制度、国别法律制度与救济等做了全面介绍，内容涵盖国家安全、税务、出口管制、知识产权保护、海关、外汇、反垄断、反商业贿赂、反洗钱、国家管制的应对、跨境争议解决等各方面法律问题。在此，感谢所有参与撰写的金杜律师付出的辛苦和努力，他们以专业和匠心精神提升了本书的厚度。同时，特别感谢联席会议为本书的完成所提供的支持。作为境外中资企业商（协）会自发形成、自愿参与、非盈利性、

3、非政府性的联合组织，联席会议的权威资料和卓有成效的研究成果赋予本书坚实的事实基础。期待本书的发布，能对中国企业更好地了解和防范相关法律风险、促进海外合规经营、实现更加稳健安全的全球发展有所帮助。2022 年 7 月 7 日王俊峰金杜律师事务所全球主席序二近年来，中国投资者“走出去”步伐不断加快，对外投资合作规模不断扩大，领域不断扩展，层次不断提升。党的二十大报告中指出，“我国已成为一百四十多个国家和地区的主要贸易伙伴，货物贸易总额居世界第一，吸引外资和对外投资居世界前列，形成更大范围、更宽领域、更深层次对外开放格局。”中国投资者在对外开放格局构建中发挥着重要的作用。当前，世界之变、时代之变、历

4、史之变正以前所未有的方式展开，中国企业开展对外投资合作，面临着世纪疫情、地缘政治、发展鸿沟、气候变化、数字治理等方面的现实挑战，在驻在国开展生产经营也面临安全、合规等各类风险，亟待进一步建立健全科学管理制度，加强境外业务合规培训，增强风险管理的意识与能力。在“走出去”形势日益复杂多变的背景下，为更好服务中国投资者了解和防范海外投资风险，提升合规经营意识与能力，实现对外投资合作高质量发展，境外中资企业商（协）会联席会议与金杜律师事务所联手编制了中国投资者海外投资合规经营和权益保护实用指南。本指南从中国投资者在海外投资现状、面临的主要法律问题及风险、海外投资风险应对法律实践等角度阐明中国投资者如何

5、做好海外投资风险防范并采取应对措施，同时佐以各类司法实践案例，内容丰富、信息准确、指导性强，可作为中国投资者“走出去”的案头参考。例如，仅就境外投资国家安全审查一项问题，本书梳理了美国、加拿大、欧盟、德国、意大利、英国、澳大利亚、印度等八个国家法律法规最新动态，就单边制裁、出口管制、海外用工、知识产权保护、跨境电子商务、跨境争议解决等企业关注的重点难点堵点问题给予详细说明，兼顾法律原理与普法实践，深入浅出、语言生动、可读性强。作为境外中资企业商（协）会联席会议轮值主席单位俄罗斯中国总商会会长，我谨代表境外商会联席会议由衷感谢金杜律师事务所的辛勤付出和专业贡献。我们希望也相信，这本实用指南的成功

6、发布，一定会为中国企业开展全球化经营、实现国际化发展、参与高质量共建“一带一路”提供有益的智力支持。联席会议将继续发挥信息交流平台、协调服务平台和联动互助平台作用，携手各方一道，为广大境外商会和中国投资者提供更多务实服务，助力中资企业海外投资经营行稳致远。2022 年 10 月 周立群境外中资企业商（协）会联席会议轮值主席单位俄罗斯中国总商会会长目录序一序二第一部分 中国投资者在海外投资现状一、中国对外投资合作发展概览 012二、中国对外投资的风险与挑战概览 023第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险 一、国家安全审查 028二、海外用工风险 036三、单边制裁 04

7、5四、出口管制 056五、出口管制“黑名单”制度 069六、知识产权侵权 074七、间谍、洗钱及其他刑事指控 090八、政府机构的调查 099九、多边开发银行调查与制裁 104十、自愿退市与强制退市 111十一、引渡 116第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践一、国际投资并购及贸易 122二、国际基础设施、工程建设合同 134三、国家安全审查 143四、化解多边开发银行调查及制裁风险 148五、投资海外应关注的相关税务问题 154六、海关、外汇相关法律问题 176七、美国及欧盟数据保护法律 193八、海外用工风险的应对 210九、自愿退市与强制退市后私有化路径 214十、海外上市公

8、司私有化的融资安排 230十一、完善企业的海外合规管理体系 238十二、知识产权防侵权检索与分析及纠纷应对 249十三、美国无效专利的程序 259十四、知识产权海关保护 263十五、国际投资保护协定/投资仲裁 268十六、国际基础设施、工程建设合同纠纷解决 288十七、国际民商事仲裁与诉讼 301十八、美国政府的调查 322十九、美国337、反倾销、反补贴调查 331二十、中国反对外国单边制裁及长臂管辖的立法 359第四部分 后记 中国投资者在海外投资现状第一部分012第一部分 中国投资者在海外投资现状一、中国对外投资合作发展概览2020 年，世界经济在世纪疫情叠加百年变局中遭受重创，出现 3

9、.1%的负增长，全球商品贸易萎缩 5.3%，跨国直接投资下降近四成。面对各种不确定、不稳定因素，中国积极参与全球经济治理，坚持经济全球化和维护多边贸易体制，持续推进高质量共建“一带一路”，对外投资合作克服重重困难，实现逆势增长，对外投资合作的规模和质量水平再上新台阶，对促进互利共赢和共同发展作出积极贡献。1.对外投资流量逆势增长世界投资报告 2021统计显示，2020 年全球对外直接投资流量 7398.7 亿美元，同比大幅萎缩 39.4%。2020 年度中国对外直接投资统计公报显示，2020 年中国对外直接投资流量逆势上扬达到 1537.1 亿美元，同比增长 12.3%，占当年全球对外直接投资

10、流量的份额大幅提升，达到 20.2%，同比提高 9.8 个百分点，接近翻番。2020 年全球对外直接投资流量最高的 5 个国家和地区分别是中国、卢森堡、日本、中国香港和美国，分别为 1537.1 亿美元、1270.9 亿美元、1157 亿美元、1022.2 亿美元和 928.1 亿美元，其中日本对外直接投资流量同比下降 49%，美国小幅萎缩 0.8%。“十三五”时期，中国对外直接投资累计 7881 亿美元，比“十二五”时期增长了 46.2%，对外直接投资迈上新台阶。013第一部分 中国投资者在海外投资现状图 1-1：中国对外直接投资流量 2010 2020 年变化比较05002010年（亿美元

11、）（%）688.121.78.517.622.814.218.334.7746.58781078.41231.21456.71582.91430.41369.11537.12011年 2012年2013年 2014年2015年2016年 2017年2018年2019年2020年流量同比1000150020002500-20-30-100102030401961.5-19.3-9.6-4.312.3数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局2020 年度中国对外直接投资统计公报表 1-1：2010 2020 年中国对外直接投资流量全球占比和位次年份流量（亿美元）全球占比(%)全球位次201

12、0 年688.14.952011 年746.54.862012 年8786.432013 年1078.47.832014 年1231.29.032015 年1456.78.522016 年1961.512.722017 年1582.99.93014第一部分 中国投资者在海外投资现状年份流量（亿美元）全球占比(%)全球位次2018 年1430.414.522019 年1369.110.422020 年1537.120.21数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局2020 年度中国对外直接投资统计公报；联合国贸发会议 2016 2021 年世界投资报告2.对外投资存量全球占比持续提升202

13、0 年，中国对外直接投资存量稳居全球前三，占全球比重进一步扩大。截至 2020 年末，全球对外直接投资存量 39.2 万亿美元，投资存量前三强依然为美国、荷兰和中国，分别为 81285 亿美元、37976 亿美元和 25807 亿美元，占全球比重分别为 20.7%，9.7%和 6.6%，中国对外直接投资存量在全球占比较上年提高 0.2个百分点。表 1-2：2016 2020 年中国对外直接投资存量的全球占比年份全球对外直接投资存量（万亿美元）中国对外直接投资存量（亿美元）中国占全球比重（%）2016 年26.213573.95.22017 年30.818090.45.92018 年31.019

14、822.76.42019 年34.621988.86.42020 年39.225806.66.6数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局2020 年度中国对外直接投资统计公报；联合国贸发组织世界投资报告 2021015第一部分 中国投资者在海外投资现状3.流向二、三产业的对外投资较快增长2020 年，中国对外直接投资逆势增长，流向制造业、服务业的对外直接投资实现较快增长。2020 年度中国对外直接投资统计公报显示，当年中国流向制造业的对外直接投资 258.4 亿美元，同比增长 27.7%，增速较上年大幅提高 21.6个百分点；流向服务业的对外直接投资 1267.9 亿美元，同比增长 1

15、1%，增速较上年快速提高 16.9 个百分点。2020 年制造业和服务业领域的对外直接投资流量分别占当年整体对外直接投资流量的 16.8%和 82.5%，制造业占比增加 2 个百分点，服务业与上年基本持平。2020 年流向第一产业（农/林/牧、渔）10.8 亿美元，大幅减少 55.7%，整体占比 0.7%，较上年减少 1.1 个百分点。图 1-2：2020 中国对外直接投资三大产业分布第二产业258.4亿美元16.8%第一产业10.8亿美元0.7%第三产业1267.9亿美元82.5%同比上升11%同比上升27.7%同比下降55.7%数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局 2020年度

16、中国对外直接投资统计公报图1-2：2020中国对外直接投资三大产业分布数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局2020 年度中国对外直接投资统计公报注：此处第一产业为农林牧渔数据，第二产业为制造业数据，第三产业数据为2020 年中国对外直接投资总额扣除第一、第二产业对外直接投资额，包括 2020 年中国对外直接投资涉及的租赁和商务服务业、金融业、批发和零售业、信息传输/软件和信息技术服务业、交通运输/仓储和邮政业、电力/热力/燃气及水的生产和供应业、房地产业、住宿和餐饮业、文化/体育和娱乐业、科学研究和技术服务业、016第一部分 中国投资者在海外投资现状卫生和社会工作、教育、水利/环境

17、和公共设施管理业、居民服务/修理和其他服务业、建筑业等行业。4.公有和非公有经济对外投资并驾齐驱2020 年，非公经济和公有经济两类企业主体的对外投资规模和发展速度旗鼓相当，非公经济控股主体对外直接投资实现较快增长，扭转上年大幅下滑态势，增速和所占比重与公有经济控股主体大体同步。2020 年度中国对外直接投资统计公报显示，2020 年中国对外非金融类直接投资合计 1340.5 亿美元，其中非公经济控股的境内投资者对外投资 671.6 亿美元，同比增长 14.1%，增速较上年提高36.3 个百分点，占比 50.1%；公有经济控股的境内投资者对外直接投资 668.9 亿美元，同比增长 15.1%，

18、占比 49.9%，较上年微弱增长 0.2 个百分点，其中，中央企业和单位对外非金融类直接投资 492 亿美元，同比大幅增长 80.8%，增速较上年提高 62.8 个百分点。图 1-3：2020 年不同所有制企业对外非金融类直接投资比较同比上升14.1%同比上升15.1%数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局 2020年度中国对外直接投资统计公报图1-3：2020年不同所有制企业对外非金融类直接投资比较公有经济控股668.9亿美元非公有经济控股671.6亿美元49.9%50.1%数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局2020 年度中国对外直接投资统计公报5.收益再投资规模和占

19、比均创历史最高2020 年，超过七成的中国境外企业实现盈利或持平，良好的经营状况产生更017第一部分 中国投资者在海外投资现状大规模的新增留存收益，收益再投资规模和整体占比均创历史最高。2020 年度中国对外直接投资统计公报显示，2020 年中国收益再投资 716.4 亿美元，同比增长 18.2%，占对外投资流量总额的 46.6%，较上年提高 2.3 个百分点；当年新增股权投资增长三成，达到 630.3 亿美元，占流量总额的 41%，较上年提高 5.7 个百分点；债务工具投资 190.4 亿美元，同比下降 31.9%，占比 12.4%，较上年减少 8个百分点。截至 2020 年末，中国共在 1

20、89 个国家（地区）设立 4.5 万家对外直接投资企业，年末境外企业资产总额 7.9 万亿美元，直接投资存量 25806.6 亿美元中股权投资 14777.3 亿美元，占比近六成，收益再投资 7860.4 亿美元，占比三成，债务工具投资 3168.9 亿美元，占比 12.3%。表 1-3：2020 年中国对外直接投资流量构成指标金额（亿美元）同比（%）比重（%）比重较上年新增股权630.330.441提高 5.7 个百分点收益再投资716.418.246.6提高 2.3 个百分点债务工具投资190.4-31.912.4减少 8 个百分点数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局2020

21、年度中国对外直接投资统计公报6.对“一带一路”沿线国家（地区）投资再创新高2020 年，中国对“一带一路”沿线国家（地区）投资规模创 2013 年以来最高值和最高占比。当年对沿线国家（地区）直接投资 225.4 亿美元，较上年扩大38.5 亿美元，同比增长 20.6%，占同期中国对全球直接投资流量的 14.7%，较上年提高 1 个百分点。制造业依然是中国对“一带一路”沿线国家（地区）投资规模最大的行业，流向沿线国家（地区）制造业的直接投资 76.8 亿美元，较上年增加 8.9 亿美元，同比提高 13.1%，占全部投资的比重为 34.1%，较上年减少 2.2个百分点。018第一部分 中国投资者在

22、海外投资现状中国当年对“一带一路”沿线直接投资流量最大的 10 个国家是新加坡、印尼、泰国、越南、阿联酋、老挝、马来西亚、柬埔寨、巴基斯坦和俄罗斯，合计投资187.4 亿美元，较上年提高 27.8 亿美元，占当年中国对“一带一路”沿线国家（地区）投资总额的 83.1%，较上年减少 2.3 个百分点。截至 2020 年末，中国在“一带一路”沿线的 63 个国家（地区）设立超过 1.1万家境外企业，2013 2020 年，中国对“一带一路”沿线国家（地区）累计直接投资 1398.5 亿美元，“十三五”期间累计直接投资 946.3 亿美元。图 1-4：2016 2020 年中国在“一带一路”沿线国家

23、（地区）直接投资占比比较数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局20162020年度 中国对外直接投资统计公报对“一带一路”直接投资流量占当年对外直接投资流量比重0100（亿美元）（%）2016年2017年2018年2019年2020年20030040050030691215153.49.512.512.513.714.7201.7178.9186.9225.4数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局中国对外直接投资统计公报表 1-4：2020 年中国对“一带一路”沿线国家（地区）直接投资流量前 10 位国家（地区）2020 年流量（亿美元）新加坡59.2印度尼西亚22.001

24、9第一部分 中国投资者在海外投资现状国家（地区）2020 年流量（亿美元）泰国18.8越南18.8阿拉伯联合酋长国15.5老挝14.5马来西亚13.7柬埔寨9.6巴基斯坦9.5俄罗斯联邦5.7合计187.4数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局2020 年度中国对外直接投资统计公报7.对美洲和非洲投资实现大幅增长2020 年，中国对美洲和非洲直接投资扭转上年萎缩态势，实现大幅增长。拉丁美洲、非洲和北美洲是当年中国对外直接投资实现最快增长的三个地区，其中拉丁美洲取代欧洲成为当年中国对外直接投资第二大目的地。2020 年度中国对外直接投资统计公报显示，2020 年，中国对拉丁美洲直接投资

25、 166.6 亿美元，同比增长 160.7%，增速较上年提高 217 个百分点，对非洲直接投资 42.3 亿美元，同比增长 56.1%，增速提高 106 个百分点，对北美洲直接投资 63.4 亿美元，同比增长 45.1%，增速提高 95 个百分点。当年中国对美国直接投资 60.2 亿美元，同比增长 58.1%，占对外直接投资流量的 3.9%，对拉丁美洲、非洲、北美洲的直接投资分别占对外直接投资流量的 10.8%、2.8%和 4.1%。020第一部分 中国投资者在海外投资现状亚洲依然是 2020 年中国对外直接投资最主要的目的地。当年流向亚洲的直接投资 1123.4 亿美元，同比增长 1.4%，

26、占当年对外直接投资流量的 73.1%，较上年减少 7.8 个百分点，其中对东盟 10 国的投资实现较快增长，当年直接投资 160.6亿美元，同比增长 23.3%，超过中国当年对外直接投资增速 11 个百分点，占当年对外直接投资流量的 10.4%。2020 年中国对欧洲直接投资 126.9 亿美元，同比增长 20.6%，占当年对外直接投资流量的 8.3%，较上年扩大 0.6 个百分点，其中对欧盟直接投资 101 亿美元，同比增长 5.2%，占当年对外直接投资流量的 6.6%。2020 年中国对大洋洲的投资继续呈现下滑，当年直接投资 14.5 亿美元，同比下降30.3%，占当年对外直接投资流量总额

27、的 0.9%，比重较上年减少 0.6 个百分点，大洋洲是当年中国对外直接投资唯一呈现负增长的地区。图 1-5：2020 年中国对外直接投资流量全球地区分布数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局2020 年度中国对外直接投资统计公报亚洲欧洲北美洲拉丁美洲非洲大洋洲73.1%8.3%4.1%10.8%2.8%0.9%1.4%56.1%20.6%45.1%160.7%30.3%021第一部分 中国投资者在海外投资现状表 1-5：2020 年中国对外直接投资流量全球地区分布地区投资流量（亿美元）同比（%）比重（%）亚洲1123.41.473.1拉丁美洲166.6160.710.8欧洲126.

28、920.68.3北美洲63.445.14.1非洲42.356.12.8大洋洲14.5-30.30.9合计1537.112.3100.0数据来源：中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局2020 年度中国对外直接投资统计公报8.对外承包工程业务整体平稳发展2020 年，在国际承包工程发包额大幅减少的形势下，中国对外承包工程业务整体平稳发展。商务部数据显示，2020 年中国新签大额对外承包工程项目合同增多，新签合同额过 1 亿美元大项目 514 个，较上年增加 8 个，数量创历史新高。对外承包工程项目行业分布广泛，在交通运输建设、一般建筑、电力工程、石油化工等 4 个领域继续保持优势，上述 4 个行

29、业的新签项目合同额占当年合同总额的 77.2%，完成营业额占当年完成营业总额的 74.4%。2020 年中国对外承包工程超过八成业务集中在亚洲和非洲。完成营业额排名前十的国家和地区是阿联酋、中国香港、巴基斯坦、印尼、马来西亚、沙特、孟加拉国、阿尔及利亚、俄罗斯和澳大利亚。2020 年中国与全球 184 个国家和地区新签了 9933 份对外承包工程项目合同，新签合同额和完成营业额分别为 2555.4 亿美022第一部分 中国投资者在海外投资现状元和 1559.4 亿美元，同比分别下降 1.8%和 9.8%。“十三五”期间，中国合计新签对外承包工程项目合同额 12668.8 亿美元，2016 20

30、20 年分别为 2440.1 亿美元、2652.8 亿美元、2418 亿美元、2602.5亿美元和 2555.4 亿美元；对外承包工程业务完成营业额合计 8258.9 亿美元，2016 2020 年分别为 1594.2 亿美元、1685.9 亿美元、1690.4 亿美元、1729 亿美元和 1559.4 亿美元。“十三五”期间，中国合计新签对外承包工程合同额上亿美元项目 2405 个，2016 2020 年分别为 482 个、436 个、467 个、506 个和514 个；2016 2020 年入选美国工程新闻纪录（ENR）“全球最大 250 家国际承包商”的中国企业数量分别为 65 家、65

31、 家、69 家、75 家和 74 家，占比分别为 26%、26%、27.6%、30%和 29.6%。表 1-6：2020 年中国对外承包工程主要行业分布行业新签合同额占比（%）完成营业额占比（%）交通运输建设24.825.8一般建筑2519.1电力工程建设19.919.6石油化工领域7.59.9合计77.274.4数据来源：中国对外承包工程、劳务合作业务统计年报9.对外劳务合作下降近四成新冠肺炎疫情下各国对跨境人员流动的限制给中国对外劳务合作开展形成一定的挑战，2020 年中国外派劳务人员下降近四成。商务部数据显示，2020 年，中国对外劳务合作派出各类劳务人员 30.1 万人，同比下降 38

32、.2%，较上年同期减少 18.6 万人，其中承包工程项下派出 13.9 万人，同比下降 34.1%，较上年减023第一部分 中国投资者在海外投资现状少 7.2 万人，劳务合作项下派出 16.2 万人，同比下降 41.3%，较上年减少 11.4万人。2020 年末在外各类劳务人员 62.3 万人，同比下降 37.2%，较上年减少36.9 万人。“十三五”期间，我国对外劳务合作派出各类劳务人员合计 229.6 万人，2016 2020 年分别为 49.4 万人、52.2 万人、49.2 万人、48.7 万人和 30.1 万人；承包工程项下合计派出 102.9 万人，2016 2020 年分别为 2

33、3 万人、22.2 万人、22.7 万人、21.1 万人和 13.9 万人；劳务合作项下合计派出 126.7 万人，2016 2020 年分别为 26.4 万人、30 万人、26.5 万人、27.6 万人和 16.2 万人。表 1-7：“十三五”各年度我国对外劳务合作派出劳务人员比较年度承包工程项下派出人员（万人）劳务合作项下派出人员（万人）对外劳务合作派出各类劳务人员（万人）2016 年2326.449.42017 年22.23052.22018 年22.726.549.22019 年21.127.648.72020 年13.916.230.1合计102.9126.7229.6数据来源：中国

34、对外承包工程、劳务合作业务统计年报二、中国对外投资的风险与挑战概览当今世界，百年未有之大变局叠加全球疫情，进入动荡变革期。外部环境更趋复杂、严峻和不确定，中国投资者海外投资经营面临着复杂严峻的国内外形势和诸多风险挑战。024第一部分 中国投资者在海外投资现状1.全球跨境投资增长动力不足当前世界经济总体保持复苏态势，但动能有所减弱，不稳定、不确定因素增多，实现常态化增长仍需时日。2020 年，全球跨境投资降至 2005 年以来的最低点。尽管 2021 年全球外国直接投资强劲反弹，比 2020 年增长 77%，从 9290 亿美元增至 1.65 万亿美元，超过新冠疫情前水平，但发展中国家卫生危机的

35、持续时间和疫苗接种速度，实施基础设施投资等激励措施的成效仍是重要的不确定性因素。贸发会议预测，2022年全球FDI增长前景仍然乐观，但不太可能继续保持2021年的增速。劳动力和供应链瓶颈、能源价格和通胀压力也将影响全球跨境投资实际增长。2022年，世界百年未有之大变局正加速演变，新一轮科技革命和产业变革带来的激烈竞争前所未有，气候变化、疫情防控等全球性问题对人类社会带来的影响前所未有，跨境投资的国际环境日趋复杂。虽然我国对外直接投资流量规模在 2020 年位列世界第一位，但面对全球跨境投资恢复性增长动力不足的局面，未来我国对外直接投资流量规模恐面临下行压力。2.全球投资保护主义抬头2020 年

36、，全球限制或监管性投资政策措施占投资政策措施总数的比例达到41%，创历史新高。限制或监管性措施在发达国家更为普遍，在 43 项出台措施中占 35 项。2021 年 9 月，美欧贸易和技术委员会（TTC）正式成立，并在联合声明中强调投资审查。美国商务部、财政部通过“实体清单”对外国企业进行制裁。欧盟于 2021 年 11 月发布首份外资安全审查报告，指出自欧盟新的外资审查法案生效一年来，欧委会已审查 400 项外国投资。英国国家安全与投资法于 2022年 1 月生效。特定国家滥用国家力量、泛化国家安全打压外国企业的错误做法有所增加，限制范围从原先的国防工业扩展到战略性行业、关键性基础设施及国内核

37、心技术。部分国家甚至出台针对性政策，压缩中资企业海外的发展空间，例如，美国政府以“应对中国军工企业威胁”为由，签署行政命令，将 59 家中国企业列入投资“黑名单”；英国政府禁止中企参与该国核电项目；印度税务部门对中资企业开展大规模调查等。2022 年以来，美国发起多起针对中国企业的制裁，中国企业海外利益面临风险。025第一部分 中国投资者在海外投资现状3.中国企业参与全球供应链难度加大西方跨国公司的垄断优势已从最初资本、技术等所有权优势，向无工厂制造商主导的价值链优势演进。2021 年全球价值链发展报告指出，无工厂制造商主导的全球价值链，以及利用国际直接投资和全球价值链向全球客户出口无形资产服

38、务的新商业模式，正超越传统生产方式，对国际贸易、工业化和经济发展模式带来革命性变化。中国企业联合会、中国企业家协会评选的 2021 年中国 100 家最大跨国公司的平均跨国指数仅为 15.07%。中国跨国公司亟需补齐专利技术、品牌、全球批发和零售网络等短板。产业链和供应链面临的人为割裂风险有所增加，国际投资中围绕关键原材料和高新技术的竞争可能进一步加剧。特定国家以维护产业链安全、供应链稳定、提升经济发展韧性和危机应对能力为名，构建一系列排他性的小集团，甚至试图以意识形态划线，打造供应链“小圈子”，对华科技“脱钩”力度加大。4.中国企业海外投资利益保护更加艰难部分国家面临企业倒闭、失业率上升、粮

39、食短缺等问题，放大了既有矛盾，社会动荡和冲突事件明显增多，“走出去”企业的生产经营及员工的人身和财产安全面临更大威胁。美欧在重拾“价值观外交”基础上，加大对发展中国家的基础设施投资力度，或对“一带一路”建设造成更多干扰。美国推动七国集团（G7）推出的“重建更美好世界”倡议（B3W）于 2022 年初推出首批投资项目，并计划启动“印太经济框架”；欧盟将在“全球门户战略”下加大对基建领域的投资。“一带一路”沿线的部分发展中国家受世界经济衰退、国际金融机构避险等因素影响，债务违约风险加大。纵观政治、经济、安全等方面的风险，跨国投资经营的不确定性大幅上升，中国企业维护海外利益难度加大。5.中国企业合规

40、经营面临更高要求美日欧等经济体在世贸组织改革和多双边经贸谈判中倾向于片面强调所谓“高标准”规则，提高中资企业投资经营门槛。在反补贴方面，欧美在世贸组织改革中推动竞争中立和反补贴，弱化中国国有企业对外投资优势。在国际税收方面，经合026第一部分 中国投资者在海外投资现状组织（OECD）发表关于应对经济数字化税收挑战“双支柱”方案的声明部分规则或影响双向投资、挑战数据安全、增大税改难度。在数据跨境流动方面，各国出台不同管理标准的数据流动法律和规则体系，形成若干数据流动圈。在绿色发展方面，越来越多的经济体推出碳达峰、碳中和时间表和新要求，欧盟率先提出碳边境调节机制。在可持续发展方面，欧美等发达经济体

41、在疫情后更加强调欢迎符合可持续发展标准的投资。在社会责任方面，不少国家在技术质量、社会责任等方面提出更高要求。中国企业的合规能力面临新挑战，合规风险和成本不断上升。中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险第二部分028第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险一、国家安全审查2021 年 3 月 26 日，韩国某半导体公司公告同意被中国某私募股权投资公司以每股 29 美元的价格收购，总价约 14 亿美元。2021 年 5 月底，美国外国投资委员会（CFIUS）介入该交易，要求当事各方向 CFIUS 提交审查。2021 年 12 月 14 日，因无法获得 CFIU

42、S 的批准，交易双方联合声明终止交易。根据合并协议，该中国私募股权投资公司需支付 7,020 万美元的终止费。2017 年，中国某企业下属的一家法国公司宣布拟收购一家生产特殊机床的德国公司，其研发的高强度部件主要运用于汽车生产、航天航空乃至核工业领域。中国企业向德国经济能源部申报了该交易。历经 2017 年年中至 2018 年 7 月的国家安全审查程序，基于德国经济能源部将禁止该交易的传闻，中国企业撤回了其收购申请，但德国政府随后仍以交易会危及德国的公共秩序与安全否决了该收购，该否决为德国首次否决外商对德投资。2020 年 12 月 21 日，中国某投资公司与意大利某半导体设备公司的股东达成股

43、权收购协议，由中国公司收购意大利公司的 70%股权。意大利公司生产碳化硅外延炉等半导体设备，其碳化硅外延炉设备在全球市场占有率保持前三。2021 年3 月 31 日，时任意大利总理利用“黄金权力”对这笔交易进行了否决，其认为半导体是具有战略重要性的产业。自 2012 年以来，该“黄金权力”共被使用 3 次，2 次用于中资企业交易。2021 年 1 月，澳大利亚国库部长弗莱登伯格以国家安全为由否决了中国某建筑企业对澳某建筑承包巨头 88%股份的拟议收购，该笔交易价值约3 亿澳元，该等股份由南非某公司持有。中国企业的竞标在正式否决前已撤回。以上案例凸显了近年来国际政治经济形势的变化，欧美等发达国家

44、对中国投资的国家安全审查愈加严格，并给中国买家带来了较大损失。美国是最早建立国家安全审查的国家之一，其国家安全审查制度始于 1988 年的埃克森-佛洛里奥修正案，并在 2018 年通过了外国投资风险审查现代化法029第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险案（FIRRMA），对国家安全审查制度进行了重大修改。在过去三年左右的时间里，欧洲很多国家都推出了自己的国家安全审查制度，很多国家的国家安全审查制度都效仿美国的制度，对中国企业的海外投资施加了诸多限制。中国企业走出去投资之前，需要首先了解目标公司所在国家的国家安全审查制度，并予以谨慎的评估。1.美国美国国家安全审查由美国

45、外国投资委员会（CFIUS）负责，其是一个由美国财政部牵头、多个联邦政府部门共同组成的联席办公机构，审查范围包括可能影响美国国家安全的外商投资和并购交易，即所谓的“受管辖的交易”（covered trans-action）。受 CFIUS 管辖的交易主要可以分为三类，即：控制权交易、特定的非控制性投资交易和特定的房地产交易。具体而言：（1）控制权交易是指外国人士取得对美国业务的控制的交易。需要注意，CFIUS对于“控制”的定义比我们通常理解的概念宽泛，是指拥有决定或指导重要事项的直接或间接的权力。除了掌握目标企业的多数股权或投票权，通过合同安排、一致行动安排、董事任命等其他方式取得对目标企业的

46、重要事项的决定权也同样会被视为“控制”了该目标企业。（2）特定的非控制性投资交易主要指外国人士对涉及关键技术、关键基础设施和敏感个人数据的美国业务（合称“TID业务”）的投资，且该等投资会使外国人士（i）获取TID业务的重大非公开技术信息；（ii）成为TID业务公司的董事或观察员，或有权指派董事或观察员；或（iii）有权参与关于TID业务经营事项的重大决策。如果一项投资落入了这个范围，则不论是否取得了对目标企业的控制权都需要受到CFIUS的审查。（3）特定的房地产交易主要涉及位于或者接近敏感地理位置（例如军事设施、港口、机场或者其他可能影响美国国家安全的位置）的美国房地产030第二部分 中国投

47、资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险被外国人士购买、租赁或被许可给外国人士使用的情况。注意，任何通过对交易形式的设计而使交易表面上不属于前述类别，意在规避 CFIUS 管辖权，但实质上应该落入 CFIUS 管辖权的交易，CFIUS 仍然有管辖权。以下两类受管辖的交易需要向 CFIUS 进行强制申报：（1）外国政府交易：即，交易完成后将导致美国 TID 业务公司的 25%或以上表决权权益被外国政府在其持有实质权益的外国买方收购，实质权益是指外国政府在该买方中直接或间接持有 49%或以上表决权权益；或者（2）关键技术交易：即，如果一项交易涉及（i）生产、设计、测试、制造、装配或开发关键技

48、术的业务，且（ii）该等关键技术的输出、再输出、转移（国内）或再转移给外国投资者需要取得相关监管批准，那么这样的关键技术交易就需要进行申报。注意，此处关于出口管制的分析只是假定技术如果被出口、再出口和在国内的转移，而非交易本身实际会涉及到出口、再出口和在国内的转移。除以上两种情形外，CFIUS 审查是一个自愿申报程序，由交易各方根据对交易所涉及的国家安全风险的判断自行决定是否向 CFIUS 做申报。但是，如果交易方不申报，CFIUS 在获悉了交易后（无论交易是否已经完成，也无论完成了多久），依然可以依职权主动发起审查或是要求交易双方进行申报。CFIUS 的申报有两种形式：一是简要申报（Decl

49、aration），二是全面申报（Notice）。对于较为简单且国家安全敏感度低的交易，简要申报是一种可能的选择，CFIUS 会在接受简要申报后 30 天内对交易进行审查并做出决定，决定可能是通过交易，要求交易方提交正式申报或通知交易方未能完成审查。从统计数据看，使用简要申报的案例大部分是来自与美国关系良好的国家的投资者。全面申报的审查流程与简要申报相比则更为复杂。交易方需要先向 CFIUS 提交初步书面通知，在收到初步通知的 10 个工作日内，CFIUS 会反馈对初步通知的意见或者决定接受通知。在 CFIUS 正式接受申报后，CFIUS 会在其接受申报通知后的45 天内对交易进行初步审查；若发

50、现该等交易可能涉及美国国家安全，则 CFIUS可以进一步对交易开展期限为 45 天的调查（在特殊情况下可以延长 15 天）。在031第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险实践中，交易双方通常会在这个阶段与 CFIUS 谈判，看是否具有就某些涉及国家安全的事项进行缓冲安排（mitigation）的可行性，并就此签署国家安全协议（National Security Agreement）或是保证函（Letter of Assurance），采取某些措施以降低 CFIUS 在国家安全方面的顾虑，从而换取 CFIUS 对交易的附条件同意。在调查期经过后，如果 CFIUS 依旧认为

51、国家安全的顾虑无法解决，那么交易方一般会自行退出交易或者由 CFIUS 非正式的“劝退”；如果交易方对将交易进行下去比较坚持，CFIUS 有权将其调查结论提交美国总统，总统将在 15 天内做出最终裁决。虽然以上流程的期限明确，但实践中出现过在调查期临近结束时，CFIUS 提示交易方撤回申报和重新提交的情形，在这种情形下，整个期限要重新起计。而且，法律没有限制撤回和重新申报的次数，理论上可以发生多次撤回和重新申报。2.加拿大加拿大的外商投资审批法案是加拿大投资法案（ICA）。ICA 建立了两套审查制度，一是净效益（Net Benefit）审查，一是国家安全审查，两个审查是独立但又关连的程序。对于

52、超过 ICA 中适用的财务标准的外国人士直接获得加拿大企业控制权的交易，必须提交强制的交割前审查（Review）申请，且必须在投资实施前获得创新、科学和工业部部长批准。对于超过财务标准的间接收购文化类业务的交易，必须提交强制审查申请，并获得加拿大文化遗产部部长的批准，这一程序在交割前或交割后完成均可。对于未超过适用财务标准的非文化类业务的直接收购，以及间接收购非文化类业务和设立新的加拿大业务的交易，均需要履行报告义务（Notification）（无需相关批准），报告可在交割前提交，也可以在交割后 30 日内提交。2022 年适用于 WTO 投资者（包括中国）的财务标准如下：032第二部分 中国

53、投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险表 2-1非国企直接投资（非文化类）11.41 亿加元企业价值直接投资（文化类）500 万加元资产价值国企直接投资（非文化）4.54 亿加元资产价值间接投资（文化类）5,000 万 加 元 资产价值强制审查使用“净效益”（Net Benefit）审查标准。投资者必须证明交易“可能对加拿大有净效益”方可获得必要批准，例如证明投资对经济、生产力及效率的影响。为获取该等批准，投资者通常被期许向创新、科学和工业部部长作出有约束力的承诺。根据 ICA 中的另行规定，政府有权以可能“危害加拿大国家安全”为由审查外国投资。审查范围包括对加拿大业务的全部或部分收

54、购，无论是否构成对控制权变更。涉及国防、重要基础设施、重要货物和服务、战略物资等敏感行业的投资、临近或触及敏感政府设施业务的投资以及国有企业的投资，往往会受到更为严格的国家安全审查。就净效益审查而言，法定审查期为自收到完整申请后的 45 天，该时长可被相关部长单方延长30天，且可在投资者同意的情况下再行延长。就国家安全审查而言，创新、科学和工业部部长需要在收到完整净效益审查申请或交割完成（如无需提交申请）后的45天内进行初步审查并决定是否发出国家安全审查通知，经通知后创新、科学和工业部部长可有 45 天决定是否发起正式审查。其后，政府有 45 天时间完成审查并交由内阁作出决定，该时限可由政府延

55、长 45 天或经投资者同意再行延长。如果创新、科学和工业部部长建议阻止交易，内阁有 20 天时间考虑创新、科学和工业部部长的建议。不考虑投资者同意延期的情况下，国家安全审查整个流程可达200 天。3.欧盟2020 年 10 月 11 日正式生效的欧盟外商直接投资条例（条例）确立033第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险了欧盟对外商直接投资审查框架，是欧盟层面首个基于国家安全和公共秩序理由的外商直接投资审查工具。该条例旨在补充，而非取代成员国的国家审查体系。根据该制度性框架，欧盟委员会可与各成员国交换各成员国政府在外商投资申报中收悉的有关信息。条例并未在欧盟层面建立独立

56、的审查机制。具体地说，条例并未授权欧盟委员会对发生在欧盟内部的拟议外国投资进行审查、阻止或采取缓解措施。条例明确指出，有关阻止或对外国投资实施缓解措施的决定属于成员国的专属领域。但条例创建了一个信息共享机制，成员国须将在本国层面需要进行审查的外国投资通知欧盟委员会和其他成员国，共享以下信息：（1）外国投资者的所有权结构；（2）外国投资的价值；（3）外国投资者的产品、服务和经营活动；（4）交易日期。条例允许欧盟委员会审查“涉及欧盟利益”的特定投资（如涉及关键基础设施、关键技术、军民两用品、敏感信息及非欧盟国家政府的控制等的交易），并可向投资所在地的成员国出具无约束力意见。成员国必须认真考虑欧盟委

57、员会的意见，但欧盟委员会无权否决交易或对交易附加条件。最终决定将始终由进行外商投资审查的成员国作出。欧盟委员会和其他成员国可在收到完整信息后的 35 日内向进行审查的成员国提供意见和评议。如欧盟委员会和/或其他成员国要求提供进一步信息，则该期限可以延长。4.德国2021 年 5 月 1 日起，德国施行新的外资审查法规德国对外贸易和支付条例，大幅度扩大了须向政府进行强制申报的外国直接投资交易的适用范围。非欧盟外国人士直接或间接对特定如军火、国防物资及政府信息安全等行业的超过 10%表决权的投资，需要事先获得政府批准。非上述特定行业的部分跨行业投资，也需要获得事前批准，该等跨行业投资可分为关键基建

58、、关键产业、其他投资。关键基建包含能源、运输、电信等，强制申报的触发标准为 10%表决权。关034第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险键产业包含人工智能、半导体及网络安全等，强制申报的触发标准为 20%表决权。就非欧盟外国人士获取 25%或以上表决权的其他投资而言，如果政府认为该投资可能影响公共秩序或安全/利益，则该等投资需要获取事前批准。就表决权而言，由同一外国政府控制或资助的不同实体所持有股权或表决权要合并计算。就位于前述行业的公司的现有非欧盟外国股东的股权增持而言，其也需要在达到特定股权比例时进行强制申报。如果在交割前需要强制申报的交易未获得政府批准，即发生了抢

59、跑行为，交易相关方可能会面临罚款甚至刑事处罚（包括监禁）。而政府可在签约后的 5 年内依职权主动发起相关交易的审查。审查分为两个阶段：第一阶段为两个月，由政府决定是否发起正式审查流程，如不发起，则交易被视为批准；第二阶段为四个月，该时限可因交易方提供信息或与政府商讨解决方案而被延长。5.意大利意大利的外国投资制度，即所谓的“黄金权力”制度，允许意大利政府对涉及外国人士投资法律规定的“战略性”行业的交易进行审查，并允许其对该等交易施加条件，甚至在国家经济或安全受到威胁时予以否决。该制度于 2012 年通过黄金权力法令引入，并通过其后的法令进行修订。对于任意外国人士而言，对国防及国家安全具有战略重

60、要性的目标公司，如收购超过其股权的 3%（上市公司）或 5%（未上市公司），则必须提交申报。对于其他战略性行业，如能源、运输、水、卫生、通信、数据处理、人工智能、机器人、半导体、网络安全等，非欧盟外国人士收购具有战略重要性的公司不少于 10%股权或表决权且收购金额超过 100 万欧元的交易，或在收购后持有该等公司 15%、20%、25%及 50%股权的交易，需要进行强制申报。值得一提的是，特殊规定适用于 5G 和云科技行业。审查时限为45天，如需额外信息或涉及其他欧盟国家，可能导致审查周期延长。035第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险如为不复杂的交易，审查过程可以简

61、化。违反申报规定可能导致民事和刑事制裁，包括要求 1 年内处置股权及处以不超过交易金额 2 倍但不低于交易相关方合并年营业额 1%的罚款等。政府可在事后依职权主动发起相关交易的审查。6.英国2021 年 4 月 29 日，英国议会通过了国家安全和投资法（National Secu-rity and Investment Act），确立了英国首个国家安全与外商投资的独立审查制度，建立了包括强制申报、自愿申报、主动审查（call in）等较为全面的机制。政府可基于国家安全对交易进行审查，可审查交易是指外国人士对涉英主体或资产进行投资，获得其权利或利益并达到一定控制程度的交易。满足股权标准或决策权标

62、准即达成可审查交易要求的控制程度。（1）股权标准涵盖投资后获得超过 25%股权的、自低于 50%上升到 50%或自低于 75%上升到 75%以上的交易；而（2）决策权标准涵盖投资后的投票权可对公司事项拥有重大决策权的交易。就涉及基础设施、高科技、军事和军民两用技术、应急服务等17 个行业领域的可审查交易，交易方必须在交割前完成强制申报并获得批准。对于提交的申报，英国政府将有 30 个工作日的初步审查期，如果英国政府决定开展详细审查，将有额外 30 至 75 个工作日对交易进行详细审查（如果英国政府要求提供进一步资料，时限将停止计算）。对可能涉及国家安全但不属于强制申报领域的交易，政府在交割后五

63、年内或知悉该等交易后 6 个月内，有主动审查权。但若相关交易本应受限于强制申报，则上述 5 年的审查期限限制不适用。7.澳大利亚2021 年澳大利亚进一步修改了其外国收购和接管法。根据该法，超过相关审查门槛的外商投资（包括开办企业）需提交国家安全审查的申报，由外国投资审查委员会（FIRB）负责审查。036第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险适用于不同行业和不同投资者的股权百分比及投资金额审查门槛各不相同。对与澳大利亚签有自由贸易协定的合作伙伴（包括中国）而言，一般非敏感（非土地类）交易金额门槛为 12.5 亿澳元；涉及国家安全业务、传媒业务或国家安全类/住宅类/空白商

64、业类土地的交易的门槛为 0；如果任何投资为外国政府投资，门槛则为 0。就股权百分比而言，超过 20%股份的直接或间接收购即达成门槛要求，但涉及外国政府投资或敏感行业的话，比例可进一步降低。国库部长在交易方缴纳申报费用后的 30 天内需作出决定，该期限可在交易方同意的情况下延长，也可由 FIRB 书面通知交易方以延长 90 天审查期。该 90 天过后，FIRB 可通过签发临时命令（interim order）在上至 90 天内禁止交割的方式再延长 90 天的审查期限。通常来说，审查需用时 2-3 个月。在交易方未申报交易时，FIRB 有权在交割后 10 年内主动发起审查。8.印度印度于 2020

65、 年 4 月公布了 Press Note 3（PN3），声明在与印度有陆地边界的国家（巴基斯坦、孟加拉国、阿富汗、尼泊尔、不丹、缅甸和中国）成立的实体需在对印度直接或间接投资前预先获得政府批准。PN3 未规定适用投资限制的最低门槛，而市场惯例为就投后实益所有权达到或超过 10%的交易进行申报。印度政府并未公布 PN3 审查的时间线，但市场认为该审查可持续数月。以上是对我们代表客户执行交易的过程中经常遇到的一些国家的国家安全审查制度的简介。以上列举并非是穷尽式的，很多国家都有自己的外商投资/国家安全审查制度，大概的制度可能与上述列举的制度类似，中国企业需要提前了解东道主国家的国家安全审查制度，并

66、做好如何解决这些国家通常主要关注的问题的预案。二、海外用工风险劳动法律规范植根于各国独特的政治经济文化传统及社会背景，存在较强的本土化特色，各国在工时薪酬、反歧视及性骚扰、解雇等方面的劳动法律规范存在较037第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险大差异。中国企业及个人海外投资过程中如未充分了解投资国当地劳动法律规范，按照本国定式处理海外用工关系，可能会引发劳动争议甚至海外群体性事件并面临相应法律风险。本章节中，我们结合实践中主要投资国的劳动法规范及典型案例，对海外投资面临的用工主要风险进行简述。1.用工类型及相关风险中国出海企业的用工模式主要包括外派员工模式和属地化用工

67、模式两种：（1）外派员工模式外派员工模式即将中国员工派往境外企业工作。作为我国现行劳动法框架下常见的外派员工形式，对外投资外派指对外投资企业向其在境外设立的企业（子公司、分支机构、办事处等）派出中国员工。根据商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知（通知），对外投资外派企业可以通过三种方式外派员工：一是向其境外企业派出已经与其签订劳动合同的自有员工，并为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续；二是直接为其境外投资项目招收和外派人员，采用这一方式的企业必须取得对外承包工程或对外劳务合作经营资格；三是由对外投资企业的境外企业作为国外项目业主，与对外承包工程企业合作，由对外承包工程企业

68、承揽其工程项目，并外派项目所需人员。根据通知，对外投资企业需要承担相应的义务，如按驻在国政府有关规定取得用工指标、组织外派人员培训和行前教育、及时向商务部有关驻外经商机构书面报备在外人员情况等。（2）属地化用工模式属地化用工模式即出海企业在投资国当地雇佣员工，具有降低签证等用工成本的优势，也是中国企业在境外平稳落地后进一步实现本土化的必然选择。基于各国劳动法律差异，出海企业在属地化用工过程中应注意符合投资国当地法律关于工时薪酬、反歧视与性骚扰、工会管理、解雇管理等各方面的规定，防范相应用工风险。038第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险2.移民签证及相关风险签证问题通

69、常是外派员工赴境外工作需解决的首要问题。实践中，由于工作签证申请条件严格、办理手续复杂、过程耗时较长，部分企业选择为外派员工办理其他类型签证（如旅游签），此等行为一经当地机关查处，外派员工可能被遣返，企业也可能面临罚金甚至刑事责任。例如，美国移民改革和控制法规定，雇主有义务核实雇员的身份和工作许可，不得在知情的情况下招聘、雇佣或有偿介绍未经就业许可的移民。1 依据新西兰移民法案，明知外国公民未获许可而允许或持续雇佣其工作的，雇主将被处以最高 5 万新西兰元罚款。2 在菲律宾，如果外籍雇员未持有或伪造工作许可，该雇员及其雇主五年内不得申请工作许可，并将被处以每年 1 万比索罚款。3 可见，多数国

70、家对于工作签证的审查态度较为严格，且大都规定了相应的雇主责任。除签证外，为对本国进行就业保护，部分国家还会设置各类限制措施，相关示例如下：（1）外国员工比例限制保加利亚要求公司的外国雇员和本国雇员比例不能超过 10%；4 俄罗斯联邦政府于每年 11 至 12 月份公布下一年度特定行业雇佣外国劳动力的比例限制，用工单位属于规定行业的，其雇佣的外国员工与本地员工比例不得高于规定比例。5（2）就业市场评估部分国家要求雇主在雇佣外国员工前向主管部门证明有必要雇佣外籍员工，1 U.S.Citizenship and Immigration Services,Legal Requirements and

71、Enforcement,(May.11,2022),https:/www.uscis.gov/i-9-central/legal-requirements-and-enforcement/penalties2 New Zealand Immigration,Penalties for employing a person without the appropriate visa,New Zealand Immigration(May 12,2022),https:/www.immigration.govt.nz/knowledgebase/kb-question/kb-question-131

72、93 Department of Labor and Employment(DOLE),Philippines:Department Order 221-21 Revised Rules and Regulations for the Issuance of Employment Permits to Foreign Nationals,DOLE(May 31,2022),https:/www.dole.gov.ph/news/department-order-221-20-revised-rules-and-regulations-for-the-issuance-of-employment

73、-permits-to-foreign-nationals/4 欧盟成员国以及挪威、冰岛和列支敦士登居民除外，因为这些国家的居民及其亲属在保工作不需要工作许可。保劳工法律的核心内容和在保工作风险，载中华人民共和国商务部官网，http:/ 俄罗斯投资法律|企业雇佣外国员工的人数比例限制，载中俄法律网，http:/ 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险且经多方招聘本国人无合适人选。例如，加拿大雇主在雇佣外国人之前，需要向加拿大劳动和社会保障部申请劳工市场影响评估，证明雇佣外籍员工具有必要性，且无加拿大国籍或持有加拿大永居权的人员适合这一岗位；6 菲律宾雇主为外籍员工申请就业许可时，

74、需说明没有收到菲律宾人的申请或无菲律宾申请者符合岗位要求。7（3）聘用外籍员工补偿金部分国家还要求企业在雇佣外籍员工时向当地政府支付补偿金，用以弥补本地就业机会的损失。以印度尼西亚为例，企业需根据外籍员工的人数缴纳聘用外国劳动力补偿金，每个职位每月 100 美元，否则将无法为外籍员工办理工作许可。8（4）其他此外，部分国家为吸引高质量劳动力，对外派员工的资质提出了较高的要求，客观上增加了外派难度。例如，中国某建工集团在承揽澳大利亚某铁矿项目时，曾因不熟悉当地劳工政策导致施工进度受阻。因该集团未提前了解到澳大利亚要求赴澳工人必须通过雅思考试，电工、焊工等专业人员必须通过澳方相应考试，导致调遣中国

75、工人几乎不具有可操作性，最终因项目施工需要该集团大量使用外籍工人，带来了高昂的人工成本。93.工时薪酬及相关风险各国对于员工权益保障的要求有所不同，作为员工权益保障的重点，出海企业应当充分关注投资国当地对于工时薪酬、休息休假方面的规定，了解可能面临的法律风险。具体包括：6 Government of Canada,What is a Labour Market Impact Assessment?Government of Canada(May 11,2022),https:/www.cic.gc.ca/english/helpcentre/answer.asp?qnum=163&top=17

76、7 同前注 3。8 See PNB Immigration Law Firm,PROCEDURE FOR REFUND FOREIGNER MANPOWER COMPENSATION FUND(DKPTKA/DPKK),(May 11,2022),https:/ 从中信泰富西澳铁矿项目看海外项目的法律风险，载广东省商务厅“走出去”公共服务平台，http:/ 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险（1）最低工资大部分国家就最低工资的规定较为清晰，但可能就不同地区、行业设置不同的最低工资标准，用人单位应根据所处地区及所属行业明确其应适用的最低工资标准，必要时可以咨询当地相关机构进行核

77、实。（2）同工同酬各国对于同工同酬的要求侧重有所不同，部分国家为落实男女同工同酬设置了薪酬报告制度。以德国为例，2017 年通过的薪酬透明法规定，雇佣员工超过200 人的公司中，女性有权要求告知确定薪酬的标准和程序，以及同样岗位上男性同事工资的中位数。10 薪酬报告制度下，企业虽然不会直接受到处罚，但会影响企业的声誉和形象，从而对企业施加了无形的压力。（3）工时休假各国在员工工时及带薪年休假天数方面的规定也存在较大差异，欧美国家的休假天数一般高于中国大陆地区水平，例如，法国雇员工作满 12 个月后可享受 35 天带薪年休假；澳大利亚雇员自入职起享有法定 4 周带薪年休假；11 英国的法定带薪年

78、假为 5.6 周，具体天数用 5.6 周乘以每周工作天数，但不能超过 28 天。12就延长工作时间而言，部分国家严禁雇主随意要求员工超时加班。在前述中国某建工集团在承揽西澳大利亚铁矿项目中，原计划工期延误时，该集团曾计划像在国内一样要求项目员工加班赶工。但在澳大利亚，雇主不能随意要求工人加班，且实行工作 9 天，休息 5 天的“9+5”模式，工人在下班时间后即不再工作。该集团因不熟悉当地劳工政策导致策划失误，工期多次延误，项目损失巨大。134.反歧视与性骚扰及相关风险10 Bundesminsterium der Justiz,Gesetz zur Frderung der Entgelttr

79、ansparenz zwischen Frauen und Mnnern(Entgelttransparenzgesetz-EntgTranspG),Bundesminsterium der Justiz(Mai 12,2022),https:/www.gesetze-im-internet.de/entgtranspg/BJNR215210017.html11 参见陆敬波、王天怡、黄雅暄：企业“走出去”海外用工合规风险识别与防范，载中国人事科学2019 年第 10 期，第 41 页。12 UK Government,Holiday entitlement,GOV.UK(May 12,2022

80、),https:/www.gov.uk/holiday-entitlement-rights13 同前注 9。041第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险（1）禁止歧视理由禁止就业歧视旨在维护劳动者的平等就业权。从国际劳工组织（ELO）到各个国家及地区均有涉及禁止就业歧视的相关法律、公约。以美国为例，其已构建起一套包含宪法修正案、联邦法律、州法律、总统行政指令在内的禁止就业歧视法律体系，14 明确规定了禁止雇主因雇员的性别、种族、肤色、国籍、性取向、年龄、怀孕、残疾、基因和宗教而歧视雇员，其中性骚扰即为一种基于性别的歧视。美国还设置了平等就业机会委员会专门负责执行就业歧

81、视相关的联邦立法，并为受到歧视的雇员或者求职者提供控诉的渠道。需要注意的是，虽然 ELO 于 1958 年出台的消除就业和职业歧视公约 列举了三种不构成歧视的例外，15 美国也存在“真实职业资格”（“Bona Fide Occupational Qualification”）的就业歧视免责事由，但是否构成该例外或免责事由尚无立法明文标准，且个案的审判情况各异，企业若期待借此免责存在较大的风险。（2）性骚扰构成标准2017年“Me too”运动席卷全球，再次引起人们对职场性骚扰问题的强烈关注。各国和地区对职场性骚扰的分类大同小异，以美国为例，其将职场性骚扰分为两种类型：交换（quid pro q

82、uo）和敌意工作环境（hostile work environment），其中前者主要是以工作上的利益或者免除工作上的损害来交换雇员的同意性行为，后者是在工作环境中作出包含性意味、有敌意并令人产生恐惧或者有辱人格的行为。关于性骚扰的构成标准，美国联邦法例明确规定在以下情况下不受欢迎的性挑逗、性要求以及其他具有性性质的口头或肢体行为构成性骚扰：（1）服从这种行为是明示或暗示的雇佣条件；（2）服从或拒绝这种行为被用作对该个人有影响的雇佣决定的依据；或（3）这种行为的目的或效果是不合理地干扰该个人的工作表现，或创造一种恐吓、敌意或冒犯性的工作环境。16 此外，ELO 于 2019 年通14 包括但不

83、限于美国1964 年民权法案第七章1967 年反劳动者年龄歧视法1973 年康复法1978 年反怀孕歧视法家庭与医疗休假法同酬法案1990 年美国残疾人法案2008 年基因信息反歧视法案等。15 三种不构成歧视的例外包括：(1)基于特殊工作本身的要求的区别对待；(2)在有正当理由怀疑某人从事损害国家安全的活动或某人正在从事损害国家安全的活动的情况下，对其采取任何措施，不应视为歧视，但该人应有权向按照本国习惯设立的主管机构申诉；(3)对特殊群体(尤其是弱势群体)的特殊保护。16 CFR 1604.11 Sexual Harassment042第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及

84、具体风险过的 关于消除劳动世界中的暴力和骚扰的公约 将发生在与工作有关的通讯、出行、旅行、培训及活动或社交活动期间以及上下班通勤时的性骚扰均视为职场性骚扰。17（3）雇主责任关于发生职场性骚扰后用人单位应承担的雇主责任，各个国家和地区的规定存在明显不同。美国法项下根据骚扰者是否具有管理者身份以及是否令受害者的工作条件受到实质影响规定了三种类型的雇主责任：严格替代责任、推定替代责任和过失责任。18 在劳务派遣情形下，若用工单位与派遣单位构成共同雇主，劳务派遣单位也要承担相应雇主责任。19 英国受美国的启发和影响，在 1975 年通过的性别歧视法中明确规定了性骚扰案件中的雇主代理责任，并规定了雇主

85、的免责事由（即已贯彻落实有效措施处理性骚扰问题的雇主免责情形），但雇主也因此承担了较大的证明责任；另外，只要雇员处于工作环境中，雇主还需保护雇员免受第三方的性骚扰。除了民事责任，如果自然人雇主本人或者机构代理人是骚扰人，雇主还可能构成法国刑法典规定的“性骚扰罪”，被处以监禁和罚金等处罚。因此，中国企业在海外用工的过程中若缺乏对雇主责任的理解，将可能面临承担民事乃至刑事责任的风险。5.工会管理及相关风险（1）工会特征工会作为代表劳动者利益的群众组织，一方面可以成为劳动者维权的“利器”，另一方面也可能成为企业经营管理的“拦路虎”。各个国家和地区都有其独特的工会制度，比如美国崇尚结社自由，其工会主要

86、包含三个层次：地方性工会、全国性工会和全国联合会，其中地方性工会虽从属于全国性工会，但可以自主进行集体谈判、罢工等活动；全国性工会主要负责制定行业内集体谈判的标准，以及与地方性工会一起参与集体谈判；全国联合会的代表即为劳联-产联（AFL-CIO），其主要17 法国劳动法典第 1153-2 条规定，“任何雇员、参加培训或在实习的人、招聘候选人在企业工作、培训、实习或招聘、实习期间均不得因接受或拒绝接受第 1153-1 条规定的性骚扰或视作性骚扰的情况而直接或间接地受到惩罚、辞退或者任何形式的歧视。”18 参见卢杰锋：美国职场性骚扰雇主责任的判例法分析，载妇女研究论丛2016 年第 3 期，第 7

87、7 页。严格替代责任：骚扰者具有管理者身份且令受害者的工作条件受到实质影响；推定替代责任：骚扰者具有管理者身份但未令受害者的工作条件受到实质影响；过失责任：骚扰者不具有管理者身份且未令受害者的工作条件受到实质影响。19 参见谢增毅：美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示兼评我国的相关规定，载 比较法研究2007 年第 6 期，第 110 页。043第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险负责组织和协调全国性工会和地方性工会的工作，不参与集体谈判，但可以通过院外活动、选举等参与政治活动。俄罗斯的工会本质是一种特殊的公共协会和非营利组织，其建立的唯一目标是代表和保护其成员的

88、劳工权利与利益，劳动者加入工会完全出于自愿，且工会的活动不受行政当局、地方自治机构、雇主、政党和其他公共协会的控制。（2）工会罢工罢工作为表达劳动者集体诉求的方式之一，在部分国家和地区获得了立法上的肯定，但在有些国家，工会罢工也必须符合非常严苛的条件。例如，美国和俄罗斯均通过立法的方式赋予工会罢工的权利。美国早在 1935 年国会通过的全国劳工关系法中承认了工人罢工的权利。然而，鉴于在工会组织罢工期间，企业将面临巨额税收、租金、水电等成本，工人亦没有收入，对于劳资双方都会产生严重的经济损失；因而美国罢工的启动必须满足一定的条件；20 俄罗斯俄联邦宪法俄联邦工会法以及俄联邦劳动法典均确立了罢工为

89、解决集体劳动争议、保护职工劳动权益的合法手段。作为对比，马来西亚虽然也通过立法赋予了工会发起罢工的权利，但同时通过1967 年劳资关系法以及1959 年工会法对工会发起罢工的程序、允许罢工的行业领域等方面规定了诸多的限制条件，还为非法罢工行为设置了较为严重的惩罚。216.解雇管理及相关风险（1）解雇理由与中国劳动法规定的法定解除情形不同，域外企业典型的解雇理由主要包括自由解雇、合理解雇和合法解雇。自由解雇即不需要解雇理由、补偿金、通知期就可以解雇员工。受契约自由理论的影响，美国自独立之后一直实行自由解雇制度，但也规定了解雇自由的一些例20 U.S Bureau of Labor Statist

90、ics.Union Member 2019-2020.21 马来西亚1967 年劳资关系法规定，参与非法罢工以及教唆他人罢工的将被处以 1000 令吉以下的罚款或 1 年以下有期徒刑或是两者并罚。而对于资助非法罢工的人将被处以 500 令吉以下的罚款或是 6 个月以下的有期徒刑或两者并罚。044第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险外情况，主要涉及到公共政策的例外22、雇佣合同中所包含的一些原则性例外23和经济因素所导致的例外性规定。另外，因为雇员的怀孕、病假、残疾等因素终止劳动关系也是违法的。合理解雇属于相对自由的解雇模式，但需要雇主提供解雇理由。英国将不当解雇划分为

91、普通法或习惯法上的不正当解雇与成文法或制定法上的不公平解雇。雇主虽然不需要解雇理由即可随意解雇劳动者，但雇主不履行解雇通知或没有充分履行会导致普通法上的不正当解雇；而雇主缺乏合理或正当解雇理由会构成成文法上的不公平解雇。24英国 1996 年雇佣权利法规定，除某些特别情况外，每一名雇员享有不得被不公平解雇的权利。要符合正当解雇的要件，雇主必须首先证明解雇理由符合雇佣权利法和工会和劳工关系法等法律规范。25合法解雇即解雇必须符合法定条件、法定程序、法定解雇补偿。西班牙法律规定，雇主单方解雇员工应当符合法定解除情形（例如，存在雇员不胜任、雇员连续两个月间歇性缺勤时间达工作时间的 20%等“客观理由

92、”，雇员触发旷工、性骚扰或歧视等纪律处分事由）。在雇佣后雇主发现员工不称职或事先没有预料到员工会不称职的，在提供培训或新岗位之后，如果员工仍不胜任，雇主可以解除合同，但应给予 15 天通知或支付 15 日工资的代通知金。（2）违法解雇的法律责任若雇主的解雇行为被认定为违法、不当或者不公平，其将承担何种法律责任亦为出海企业劳动管理所要面临的重要风险之一。英国成文法为不公平解雇设计了恢复劳动关系、重新雇佣26和经济性赔偿或补偿三种救济方式。对于前两种救济方式，实践中法院通常会多方考量雇员本身的诉求和雇主对判决的执行是否真实可行等要素自由裁量决定采取哪一种方式；而经济性赔偿或补偿则包括基本赔偿金、补

93、偿性22 例如：雇主不可在雇员申请工伤赔偿、或举报雇主违法行为、或拒绝帮雇主进行违法行为后解除劳动关系。23 例如：明示合同原则、默示合同原则、承诺禁反言原则以及诚实信用原则。24 合理的解雇理由包括雇员自身能力或资格不胜任，或者雇员自身行为不规范，或者在法定情形下无法继续胜任职责等实质性理由；不合理的理由主要指法律规定的禁止性解雇事由，包括雇员参加或拒绝参加工会及其活动、怀孕或分娩、向雇主要求法定权利等。25 董保华、刘海燕：解雇保护制度研究，载劳动法评论2005 年第 1 期，第 217-219 页。26 根据英国 1996 年雇佣权利法，重新雇佣是指遭受不公平解雇的雇员重新与雇主建立新的

94、劳动关系，原来的劳动关系随之终止，其可以恢复到原来的职位或者相较而言比原职位待遇更好的新职位。045第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险赔偿金和额外赔偿金三种。27 美国虽然针对不当解雇也规定了恢复劳动关系和经济性赔偿的救济方式，但在适用经济赔偿金时需要综合考虑多种要素并以被解雇雇员的实际损失为限，相较于英国对被解雇雇员的救济力度较小。此外，西班牙同样规定如果雇主单方解雇被判定为无效或违法，则雇员通常有权要求恢复职位，并主张工资损失。三、单边制裁1.美国制裁的基本规则介绍（1）概述自 2001 年 9.11 事件以来，经济制裁已经日益成为美国应对国家安全、外交政策和经

95、济利益威胁的首选工具之一。根据 2021 年 10 月 18 日美国财政部所发布的2021 年度制裁评估报告，在过去 20 年中，制裁清单中的列明实体从 2000 年至今增加了 9 倍，从 2000 年的 912 个飞增至 2021 年的 9,421 个。由于美国越来越多地将制裁作为地缘政治角力工具，基于其在国际金融、贸易体系中的重要地位，美国的经济制裁日益成为中国企业海外业务拓展过程中不可忽视的问题。（2）美国制裁的法律体系目前，美国的经济制裁由一系列相对独立的制裁法律和相应的行政法规所构成。依据适用基本法律不同，美国主要的经济制裁项目大体上可以分为以下三类：依据1917年与敌国贸易法（19

96、17 Trading with the Enemy Act 28，下称TWEA）设置的制裁，目前TWEA制裁的主要适用领域为针对古巴的制裁；依据紧急国际经济状态授权法（International Emergency Eco-27 参见谢增毅：雇主不当解雇雇员的赔偿责任，载西北政法大学学报2010 年第 3 期，第 130-131 页。28 50 U.S.C.app.1-44046第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险nomics Powers Act 29，下称IEEPA）设置的制裁。这也是目前美国运用最为普遍的制裁法律渊源；联合国参与法（the United Nati

97、ons Participation Act 30，下称UNPA）下的制裁，主要适用于美国参与的联合国制裁项目。以上三类制裁主要由美国财政部外国资产控制办公室（Office of Foreign As-sets Control，下称 OFAC）具体实施，美国国务院的经济制裁政策与实施办公室（Office of Economic Sanctions Policy and Implementation，下称 SPI）也会负责对外经济制裁的政策制定和实施问题。此外，美国财政部金融犯罪执法网络局（The Financial Crimes Enforcement Network，下称 FinCEN）对美国

98、金融体系中通过洗钱、非法利用美国金融系统等行为违反制裁的行为具有一定的执法权。（3）被制裁国/地区和被制裁实体（制裁项目）不同于出口管制法，美国制裁法是以被制裁国/地区和被制裁实体为核心，以单独制裁项目的形式，规制与被制裁对象进行的交易以及对该等交易所提供的协助行为。目前，根据被制裁国/地区以及被制裁实体的类型不同，美国现有的主要制裁项目可分为以下几种：针对特定国家和实体的制裁；反恐怖主义制裁；反大规模杀伤性武器制裁；反毒品和麻醉品交易制裁；钻石贸易制裁；跨国犯罪组织制裁。29 50 U.S.C.1701-170630 22 U.S.C.287c047第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主

99、要法律问题及具体风险根据 OFAC 目前公布的制裁项目清单，美国现行各种类别的制裁项目合计共有以下 37 个：表 2-2序号经济制裁项目所涉国家/地区最新制裁政策更新时点1阿富汗相关制裁02/25/20222巴尔干半岛相关制裁06/06/20223白俄罗斯相关制裁03/15/20224缅甸相关制裁03/25/20225中非共和国相关制裁12/17/20216中国军工复合体清单06/01/20227以制裁反制美国对手法下制裁03/31/20228反毒品交易制裁06/02/20229国际反恐怖主义制裁06/15/202210古巴制裁06/08/202211网络相关制裁05/06/202212刚果民

100、主共和国制裁03/17/202213埃塞俄比亚相关制裁02/08/202214外国干预美国选举制裁03/03/202215全球马格尼茨基制裁03/21/2022048第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险序号经济制裁项目所涉国家/地区最新制裁政策更新时点16香港相关制裁12/20/202117伊朗制裁06/10/202218伊拉克相关制裁04/30/202119黎巴嫩相关制裁10/28/202120利比亚制裁04/11/202221马格尼茨基制裁03/24/202222马里相关制裁02/06/202023尼加拉瓜相关制裁01/10/202224防不扩散制裁05/27/2

101、02225朝鲜制裁05/27/202226血钻制裁06/18/201827俄罗斯有害外国活动制裁06/14/202228索马里制裁09/22/202129苏丹和达尔富尔制裁05/23/202230南苏丹相关制裁02/26/202031叙利亚制裁06/10/202232叙利亚相关制裁07/28/202133跨国犯罪组织制裁04/11/2022049第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险序号经济制裁项目所涉国家/地区最新制裁政策更新时点34乌克兰/俄罗斯相关制裁06/02/202235委内瑞拉相关制裁06/10/202236也门相关制裁11/18/202137津巴布韦制裁0

102、8/05/2020针对制裁实体，美国一般会将相关实体列入专门的制裁清单。其中，最主要的制裁清单是特别指定国民清单（Special Designated Nationals and Blocked Per-sons List，下称 SDNs 清单）。对于列入 SDNs 清单的实体，美国一般会冻结其在美国境内或由美国人控制的资产。除此以外，美国针对特别的制裁项目，另设专门的制裁清单，这些制裁清单下冻结美国境内资产并非必要要件。如针对违反美国制裁的境外实体的境外制裁违反者清单（Foreign Sanction Evaders List，下称 FSE List）、针对特定违反美国制裁项目的境外金融机构

103、的受通汇账户或过渡账户制裁的境外金融机构清单（List of Foreign Financial Institutions Subject to Corre-spondent Account or Payable-Through Account Sanctions，下称CAPTA List）等，对其相关交易进行限制。此外，根据 OFAC 于 2014 年 8 月 13 日公布的关于资产和资产利益被冻结人员所持有实体的调整指南31，美国在制裁执法中引入了 50%规则，即：即使相关实体并未被列入制裁清单内，但只要该相关实体超过 50%以上的股权或控制权（包括直接或间接控制）为制裁清单内实体所持有，

104、那么与该交易对象的交易将被视同于由制裁清单内实体进行，并受到相关制裁法的规制。目前而言，50%规则对SDNs 清单内实体完全适用，但对于其他制裁清单而言，则需根据情况而定。例如，在针对中国军工复合体公司（Chinese Military-Industrial Complex Companies，下称 CMIC）的制裁中，OFAC 在问答中便明确说明其不适用 50%规则。而针对俄罗斯的行业识别制裁清单（Sectoral Sanctions Identifications List，下称SSI清单），31 Revised Guidance on Entities Owned by Persons

105、Whose Property and Interest in Property are Blocked,https:/www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/licensing_guidance.pdf050第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险根据 OFAC 的说明，50%规则对其适用。（4）禁止行为如前所述，美国的制裁法下，其主要规制的行为包括与被制裁对象进行的交易以及对该等交易所提供的协助行为。对于禁止交易，根据具体制裁项目的不同，涵盖的类别包括多种经贸活动，譬如：进出口；航运；证券投资；个人旅行；

106、投资；各种类型的金融服务等。而对于对禁止交易的协助行为，目前 OFAC 也采取了一个扩张解释的态度。针对前述受规制的交易行为，为其提供的一系列协助和服务，均可能会被定义为对禁止行为的协助。譬如，原苏丹制裁条例（Sudanese Sanctions Regula-tions32，下称 SSR）列明的协助行为包括：使得苏丹受益的商业和法律咨询服务；制定在苏丹的投资和交易计划；与苏丹交易相关的交易架构设计；运输苏丹货物；32 31.C.F.R.Part 538051第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险 为苏丹提供融资；为苏丹提供保险。目前在其他制裁项目中，一般也会参照适用类

107、似的协助行为认定标准来判断相关行为是否构成对受禁止交易提供协助。（5）制裁形式与后果目前美国制裁法可分为一级制裁和次级制裁两种形式。长期以来，美国在制裁法下受规制的主体和行为一般需要具有美国司法法域下的连接点。在此类情况下，OFAC 可直接援引 IEEPA 和其他制裁法律渊源的相关规定予以处罚，即所谓的一级制裁常见的美国连接点包括：当事人是美国实体（在很多制裁项目中，美国实体包括美国实体直接或间接控制的非美国实体）；使用美元作为交易币种；利用美国银行作为通知行；利用美国的分支机构参与交易，包括分摊费用；雇佣美国公民参与特定交易；货物的物流经过美国。在此情况下，美国可以对于违反制裁规定的主体施以

108、相应的刑事和行政处罚，具体处罚幅度如下：表 2-3052第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险序号处罚描述1民事罚款以 IEEPA 制裁为例，民事罚款金额为：（1）单笔最高 330,947 美元33的罚款；或者（2）该违法行为基础的交易金额的两倍罚款。二者之中高者作为民事罚款。2扣押货物以伊朗交易制裁条例为例，美国可以依据制裁规定，扣押发往伊朗的货物。3禁止交易和限制入境根据总统行政令 13608 号，任何违反美国制裁法律规定的外国个人和实体，将被禁止进行任何与美国有关的商业活动，包括：从美国进口货物，通过美元系统进行交易结算。相关人等还将被施以旅行禁令，禁止进入美国。

109、4刑事罚款以 IEEPA 制裁为例，单笔最高 1,000,000 美元的罚款。5有期徒刑以 IEEPA 制裁为例，对于单位犯罪的主要负责人员（包括所有明知或应知该犯罪行为并参与的董事、高管、职员）及自然人犯罪的罪犯，最高可处以 20 年有期徒刑。但是，在 2011 年，为了全面加紧对伊朗的制裁，美国在2012 财年国防 授 权 法（The National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2012，下称 2012 NDAA）中引入了所谓“次级制裁”的概念。根据 2012 NDAA 第 1245(d)(4)(c)条的规定，任何外国金融机构如果为

110、伊朗的石油交易提供重大协助，那么即使该交易没有任何美国的连接点，美国同样可以对外国金融机构予以制裁，将其列入制裁清单内。这一新的制裁形式被称为次级制裁。在 2012 年之后，美国对次级制裁的适用越来越广泛，除在伊朗制裁领域外，对朝鲜、委内瑞拉等国的制裁项目上，OFAC 也广泛运用次级制裁对与受制裁实体开展禁止交易或为禁止交易提供协助的外国实体进行制裁。例如，在 2012 年，OFAC 以中国某银行和超过 6 家伊朗银行开展结算交易等为由对该中国银行进行制33 最新金额调整见财政部2022年2月9日的公告：https:/www.federalregister.gov/documents/2022

111、/02/09/2022-02736/inflation-adjustment-of-civil-monetary-penalties。053第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险裁，并将其列入制裁清单内34。不过目前，对于引起次级制裁的“重大协助”的标准，OFAC 并没有给出任何量化指标。参照 OFAC 关于乌克兰自由支持法（Ukraine Freedom Support Act，下称 UFSA）及以制裁打击美国对手法（Countering Americas Adversaries Through Sanctions Act，下称 CAATSA）中关于次级制裁的问答，O

112、FAC 会基于个案，从以下几个角度对不存在美国连接点的交易判断其是否构成“重大交易”35：交易的规模、金额和频次；交易的性质；对交易性质的认识和管理情况；被制裁对象与交易的关系；交易的影响；交易是否存在欺诈或规避的情形。而对于次级制裁的对象，OFAC 并不会直接予以罚款等行政处罚，一般会将其列入相应的制裁清单内【包括 SDNs 清单、受通汇账户或过渡账户制裁的境外金融机构清单（List of Foreign Financial Institutions Subject to Correspondent Ac-count or Payable-Through Account Sanctions，

113、下称 CAPTA 清单）等】，将其视同制裁对象施加以全方位交易限制，包括冻结和没收在美国的资产、全面切断美元服务、颁布旅行禁令等。（6）制裁风险的主要关注点如上所述，目前美国设有多份制裁清单，但是不同的制裁清单中的实体可能因不同的制裁项目而被列入，而同一制裁项目下被制裁的不同实体也可能被列入不同34 https:/www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/tg1661.aspx35 https:/www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_other.aspx#5

114、42054第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险的清单。根据 OFAC 的说明36，虽然 SDN 清单是目前最主要的制裁清单，但是，列入 SDN 清单中的实体，除将面临冻结和没收在美国资产的共有制裁之外，其所受的其他具体制裁内容，则必须根据制裁项目所依据的法规具体来判断，在此基础上，再根据被列入实体的具体原因和事由确定最终的制裁内容。以大规模杀伤性武器扩散者制裁条例（Weapons of Mass Destruction Proliferators Sanctions Regulations37，下称 WMDPSR）中被视为大规模杀伤性武器支持者和扩散者（WMD Pro

115、liferators and Supporters）的制裁为例，此类被制裁者根据 WMDPSR，将被列入 SDN 清单，且在清单中被标识为 NPWMD。根据 WMDPSR 的规定，NPWMD 类制裁实体的一般制裁内容包括：冻结在美资产、禁止交易、查封银行账户和计息账户、禁止对其进行投资等。但此外，美国还会根据特定的总统行政令、财政部指导意见等对具体实体加列特定的制裁要求。如在 2017 年 5 月 17 日，OFAC 以帮助伊朗发展弹道导弹，违反 WMDPSR 为由，将三家中国贸易公司加入SDN清单，并声明适用总统行政令E.O.13382的制裁内容，即：除冻结资产之外，禁止任何对其提供资金、货

116、物、服务等领域的帮助或协助，并禁止任何美国实体从相关公司获取任何资金、货物、服务等领域的帮助或协助；禁止任何美国人参与的或有任何美国连接点的交易；禁止任何试图规避此类制裁的行为。这也意味着与相关实体的交易除需确认 WMDPSR 的制裁内容外，还需再进一步确认相关总统行政令的具体制裁内容。对于非 SDN 清单内的制裁实体，其具体制裁措施的确认方式也是类似的做法。以 CAPTA 清单为例，根据 OFAC 于 2018 年 3 月 5 日关于修改朝鲜制裁36 https:/www.treasury.gov/resource-center/sanctions/SDN-List/Pages/progra

117、m_tags.aspx37 31 C.F.R.part 544 055第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险条例（North Korea Sanctions Regulation38，下称 NKSR）的公告39，美国就为朝鲜提供过渡账户和通汇银行账户的境外金融机构专门设置了 CAPTA 清单，列入其中的境外金融机构将按 NKSR 所列的制裁规定接受制裁。随后，2019 年3 月 15 日，OFAC 又发布新的公告将原在 561 清单下受伊朗金融制裁条例（Iranian Financial Sanctions Regulation，下称IFSR）和 真主党金融制裁条例（H

118、izballah Financial Sanctions Regulations，下称 HFSR）制裁的境外金融机构以及受 UFSA 制裁的境外金融机构一并归入 CAPTA 清单进行统一管理。至此，CAPTA 清单也成为一个涵盖多种制裁项目的制裁清单。但 CAPTA 清单内的境外金融机构具体所受的制裁内容，同样除了共有的封锁通汇银行账户和过渡账户外，还需根据其直接适用的制裁项目来进一步确认。以境内某银行（K 银行）为例，K 银行在 2012 年 7 月 31 日被 OFAC 以违反 伊朗综合制裁、问责和撤资法（Comprehensive Iran Sanctions,Accountabilit

119、y,and Divestment Act40，下称 CISADA）的相关规定而遭到 OFAC 制裁41，目前被列入 CAPTA 清单内。但根据 OFAC 关于 K 银行的制裁问答，除美国银行和其他境外金融机构不得帮助、协助 K 银行在美国开立通汇银行账户和过渡账户外，对于任何金融机构与 K 银行的任何交易，都属于高风险交易，所有金融机构，无论位于美国境内或境外，均需在完善的尽职调查基础上才能与其进行交易。但是，针对 K 银行的制裁不涉及对K 银行美国境内资产的冻结和没收，在尽职调查结果认为涉及 K 银行的交易不存在 CISADA 下违规风险的情况下，相关金融机构仍然可以与 K 银行之间开展业务

120、往来42。顺便提及的是，在 2019 年 5 月 2 日，美国财政部发布了OFAC 合规承诺框架43，从 OFAC 的角度提供制裁合规体系（Sanctions Compliance Program，SCP）的核心要素，以供所有美国公司与受制裁法管辖的外国公司进行内部合规体系建设参考之用。OFAC在 承诺框架 中特别强调，如果因违反制裁规定导致处罚，一个充分、完善的 SCP 可以成为 OFAC 减轻处罚的重要考量因素。38 31 C.F.R.part 51039 https:/www.federalregister.gov/documents/2018/03/05/2018-04113/nort

121、h-korea-sanctions-regulations40 22 U.S.C.8501.855141 https:/www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/tg1661.aspx42 https:/www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_iran.aspx#212，Treasury CISADA Findings Against Bank of Kunlun43 https:/home.treasury.gov/system/files/126/fram

122、ework_ofac_cc.pdf 056第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险四、出口管制1.美国出口管制规则基本综述（a）美国出口管制的法律体系美国出口管制可以从广义和狭义两个层面来理解。广义上而言，是指美国政府对特定敏感商品、软件和技术的出口、再出口和（国内）转移行为，施加特定限制措施的管理行为，其体系主要由监管两用物项的美国出口管理条例（EAR）、监管国防物品和国防服务的国际武器贸易条例（ITAR）、美国其他行政部门管理并执行的出口管制法规构成。就狭义层面而言，美国出口管制是指以 EAR 为核心、以两用物项管制为目的而形成的法律法规体系。2018 年 8 月 1

123、3 日，美国总统特朗普签署通过了2018 年出口管制改革法案（Export Control Reform Act of 2018，下称 ECRA），该法案的通过为 EAR 提供了永久性的上位法律依据。（b）受控物项和受控行为EAR 管理大多数商业物品和一些军事物品的出口、再出口和（国内）转移行为。美国出口管制主管机构美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Securi-ty，下称BIS）管辖的许多物品被称为“两用物项”（“两用”通常指既具有民用用途，又具有军事用途），但某些军事物品以及无明显军事用途的纯商业物品也属于 EAR的管辖。i）两用物项（Dual-use

124、Item）在EAR的语境下，“物项”是指商品、软件或技术。两用物项是指既有民用用途，又同时具备恐怖主义、军事，或大规模杀伤性武器用途的物项。ii）国内转移（Transfer in Country）国内转移是指一个物项在美国以外的一个国家内，改变最终用途或最终用户的行为。057第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险iii）出口（Export）出口指任何从美国向美国以外的国家和地区进行的运输和传输物项的行为，不限于将有形商品运出国境，还包括软件和技术通过各种形式（如传真、电子邮件、网络、交谈等）传输至境外；此外，物项暂时离开美国、经美国转运、由美国退回原产国（非美国原产）都

125、被认为是出口。iv）视同出口（Deemed Export）视同出口是指将把受控技术或源代码披露（Release）或传输（Transfer）给在美国的外国人的行为也视为对该外国人所属国的出口。视同出口这一概念有别于一般意义上的出口，我们通常认为实物离开一国国境时构成出口，但根据EAR 规定的视同出口的概念，非美国人在美国境内看到或被口头告知一项技术，也构成 EAR 项下的出口，即为视同出口。v）再出口（Re-export）再出口是指受 EAR 管辖的物项从一个美国以外的国家运抵或传输至另一个美国以外的第三国。（c）禁止性行为i）一般禁止一（General Prohibition One）：向清单

126、国家出口和再出口受管制物项针对于 ECCN 中所载明的管控物项基于其相应的管控原因，以及针对于不同的最终目的地，任何需要申请许可证的物项在未经许可或没有适用许可例外情形时，不得将任何受 EAR 管辖的物项出口或再出口任何原产于美国的物项到其他国家。ii）一般禁止二（General Prohibition Two）：从美国以外的国家再出口和出口含有超过最低减让标准受控成分的外国制造物项058第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险根据 EAR 的规定，如果外国产物项并入或混有美国组分的比例超过最低减让标准的比例规定，则该物项的出口或再出口即有相应的许可要求，那么未经许可或无

127、适用许可例外时，不得将并入、捆绑或是混有美国原产受控商品的外国产商品、软件和技术，从美国以外的国家出口或再出口。iii）一般禁止三（General Prohibition Three）：外国直接产品（FDP）规则 未经许可，不得从国外出口、再出口或境内转移734.9节规定的受EAR管辖的外国直接产品，如果该等物项受EAR第736、742、744、746或764部分许可证要求的管制。如果符合特定许可例外的所有条款和条件，且不适用EAR第740.2条或第744.11(a)条的限制，则EAR第740部分所述的每项许可例外均可取代一般禁止三而被适用。iv）一般禁止四（General Prohibiti

128、on Four）：从事拒绝令禁止的活动不得采取根据 EAR 第 766 部分行政强制程序发布的拒绝令所禁止的任何活动，该等拒绝令禁止被剥夺出口特权的人的许多行为，除了禁止开展直接出口以外还包括禁止通过他人【在同一个国家内（不论美国或国外）】的转移。任何交易参与方均有责任确保任何涉及被剥夺出口特权人员参与的交易不会违反拒绝令的条款。v）一般禁止五（General Prohibition Five）：向被禁止的最终用途或最终用户出口或再出口未经许可，不得故意向 EAR 第 744 部分所禁止的最终用户或最终用途出口或再出口任何受 EAR 管辖的物品。vi）一般禁止六（General Prohibi

129、tion Six）：向禁运目的地出口或再出口未经许可，不得将受 EAR 管辖的任何物项出口或再出口至 EAR 第 746059第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险部分所述的美国禁运或受其他管制的国家。vii）一般禁止七（General Prohibition Seven）：禁止支持扩散活动和某些军事情报最终用途和最终用户（“美国人”活动）viii）一般禁止八（General Prohibition Eight）：从船舶和飞机上卸下的过境货物和物项未经许可或有适用的许可例外，不得向亚美尼亚、阿塞拜疆、白俄罗斯、柬埔寨、古巴、格鲁吉亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、老挝、蒙古

130、、朝鲜、俄罗斯、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、乌克兰、乌兹别克斯坦、越南，出口、再出口或在其境内转口任何物项。ix）一般禁止九（General Prohibition Nine）：违反任何命令、条款或条件不得违反根据 EAR 颁发的许可、许可例外或命令中的任何条款或条件。x）一般禁止十（General Prohibition Ten）：在明知违规行为已经发生或即将发生的情况下继续进行交易不得在明知已经发生或将要发生违反EAR、出口管理法 或任何命令、许可证、许可例外或其他授权的行为的情况下，继续销售、转让、出口、再出口、资助、订购、购买、转移、隐藏、存储、使用、贷款、处置、运输或转运任何受 EAR

131、管辖的物项。（1）管制措施为明确具体物项出口、再出口或国内转移是否可能触发出口许可的管控要求，BIS 从最终目的地、最终用户&最终用途两个层面制定了相应的出口管制措施。在判断特定物项出口、再出口或国内转移时是否需要申请出口许可证时，从最终用户&最终用途的角度而言，应当先判断交易是否涉及禁止或限制的最终用途和最终用户。060第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险从最终目的地的角度而言，则需判断特定物项是否触及 EAR 项下所列特定国家或地区的特定许可要求。具体如下：（a）基于目的地的管制i）全面禁运（Comprehensive Sanctions or Embargoes

132、）如出口目的地被列为 EAR 全面禁运国，则向该等国家出口物项，需要提前获得 BIS 的许可。目前，BIS 认定的全面禁运国包括古巴、伊朗、叙利亚。ii）特定类别物项发运到特定目的地的制裁（Sanctions on Selected Catego-ries of Items to Specific Destinations）除上述全面禁运国之外，EAR 还对一些国家实行特定类型物项的禁运。比如，依据联合国安理会武器禁运规定，管控某些特定类别物项的出口、再出口到中非、刚果、厄立特里亚、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、利比亚、朝鲜、索马里和苏丹。（b）基于最终用户和最终用途的管制i）基于最终用户的管控政策概

133、述最终用户是指接受并最终使用出口或转出口物项的进口商明确指定的买方或收货人。美国政府为限制某些出口、再出口或将物项转移给特定的受限制实体，制定了一系列的管控清单,包括：限制向第13224号行政命令（特别指定的全球恐怖分子）（SDGT）中指定或根据其指定的人员出口和再出口；限制向第13315号行政命令或根据行政命令指定的人员出口、再出口和转让；限制向指定的外国恐怖主义组织（FTO）出口和再出口；061第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险 限制向未经验证名单所列人员出口、转口和国内转移；当BIS认定某一实体涉嫌参与违反美国国家安全和/或外交政策利益的活动时，有权将其列入E

134、AR项下的实体清单，要求向清单实体出口属于EAR管辖的物项必须获得BIS的出口许可证，并且绝大多数许可证审批要求为“推定拒绝”（Presumption of Denial）。推定拒绝指在没有充分理由的情况下，BIS会默认拒绝来自美国出口商或其他供应商的出口许可证申请；限制将某些特定微处理器及相关“软件”和“技术”的出口、再出口和国内转移并用于“军事最终用途”和“军事最终用户”；对白俄罗斯、缅甸、柬埔寨、中华人民共和国、俄罗斯联邦或委内瑞拉的某些“军事最终用途”或“军事最终用户”的限制；对出口、再出口和国内转移到某些军事情报最终用途或最终用户的限制。ii）基于最终用途的管控政策概述EAR 规定了

135、某些受限制或禁止的最终用途，在未经 BIS 授权的情况下，禁止将EAR管辖的物项出口、再出口、或转移（同一国内）以应用于大规模杀伤性武器（核、导弹、以及化学和生物等）及其运载工具等扩散的最终用途。出口商知道或者有理由知道任何受 EAR 管辖的物项在某些情况下将被用于军事最终用途或被军事最终用户使用，则需相应申请出口许可证。（2）许可证政策（a）管制要求与许可证颁发条件当判断某一个涉及出口、再出口、或国内转移交易是否需要申请许可证时，通062第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险常出口方或转移方需要综合考虑以下四个维度：物项、最终用户、最终用途、最终目的地。并且，以上四个

136、维度中任何一个维度都可能触发许可证要求，但在满足了EAR 中规定的一些前提条件的情况下，存在因符合许可例外制度的规定而无需申请出口许可证即可直接出口的情形。此外，还存在完全不需要出口许可证就可以自由出口的情形。（b）许可例外许可证例外（License Exception）是指对于出口或再出口某些受 EAR 管辖的物项到特定目的地时，原本需要申请出口许可证才能出口，但在符合某些特定条件的情况下，BIS 授权该物项无需许可证即可出口或再出口的制度。具体许可例外的适用条件或要求，可参见 EAR 第 740 部分。（3）违反出口管制的处罚违反 EAR 的规定会受到相应的处罚。EAR 对处罚的规定分为行

137、政处罚（Ad-ministrative Sanctions）、刑事处罚（Criminal Sanctions）和其他处罚（Other Sanctions）。（a）行政处罚i）民事罚金（Civil Monetary Penalties）因 EAR 违规引发的民事罚金是指违规行为可以被处以不超过 ECRA 规定金额的民事罚款。违规者有可能被要求缴纳一定数量的罚款，且该罚款的缴纳可以被认定为其恢复出口资格的前提条件。每次违规的行政罚款可高达300,000 美元，或为交易价值的两倍，以较高者为准。一般而言，行政罚款的最高限额每年都会根据通货膨胀进行调整。ii）拒绝出口特权（Denial of expo

138、rt privileges）BIS 有权通过临时拒绝令或行政处罚的方式剥夺违规主体的出口特权，限制063第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险该主体参与涉及属于 EAR 管辖物项的交易并驳回之前授予的，与该主体相关的许可。iii）吊销参与资格（Exclusion from practice）任何以律师、会计、顾问、货运代理商或其他代理身份参与许可证申请或其他和 BIS 有关事项的个人/实体都有可能被剥夺参与和 BIS 相关事项的资格。（b）刑事责任因违反 ECRA 规定需要追究刑事责任时，最高可判处 20 年监禁，或者为每次违法行为支付最高 100 万美元的罚款，或两者

139、并罚。（4）合规应对建议（a）出口合规体系（ECP）和基本要求建立 ECP 的目的是制定一系列合规程序，旨在帮助各组织按照 EAR 的规定开展出口活动。建立一个有效的 ECP 有助于各主体将出口管制的要求与其业务运营相结合，将违反 EAR 的风险降至最低，并简化出口操作。ECP 可以为企业供应链提供全面的合规保障，还可通过培训和宣传计划，保护企业员工不在无意中违反EAR。建立 ECP 需满足 8 大基本要素：合规承诺、风险评估、出口授权、记录保存、培训、审计、处理出口违规行为并采取纠正措施、建立和维护 ECP。（b）主动披露如果认为可能已经违反了 EAR，或者违反了根据 EAR 发布的任何命令

140、、许可证或授权，BIS 强烈鼓励相关实体向出口执法办公室（OEE）披露。主动披露是决定 OEE 办公室将寻求何种行政处罚（如有）的一个减轻处罚的因素。064第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险2.日本出口管制基本规则综述日本出口管制体系介绍：日本现行的出口管制44体系由一系列法律法规组成。其中，最重要的法律是1949年制定的 外汇及外国贸易法（外国為替及外国貿易法，简称“外汇法”），成为日本出口管制的基本法。此外，出口贸易管理令（輸出貿易管理令，简称“出口令”）和外汇令（外国為替令）等以及相应的各省令规定了具体的出口管制实施细则。根据外汇法第 25 条及 48 条规定

141、，列在出口令或外汇令相关附表的货物或技术被认为可能破坏日本国家安全、国际和平，在满足一定条件下，应在出口该等货物或者转移该等技术之前，向经济产业省申请许可证。日本出口管制是清单管制与全面管制相结合的体系。目前日本出口管制的对象为两类：管制货物及管制技术。（1）清单管制清单管制是指，所有列在出口令附表 1 第 1 类至第 15 类货物、外汇令附表第1类至第15类技术中，符合各省令规定的详细规格的货物或技术在出口之前，均需要向经济产业省申请许可证。（a）货物出口清单管制根据外汇法第 48 条规定，当出口方向特定地区出口特定货物时，需要申请出口许可证。其中，受清单管制的货物为出口令的附表 1 第 1

142、 类至第 15 类货物。主要管控的货物如下：44 本文中的“出口管制”仅指“出口许可制度（即安全保障贸易制度）”。除“出口许可制度”外，还存在“出口认可（承認）制度”，针对的是出口出口贸易管理令附表二的货物、向朝鲜出口特定货物、委托加工等情况，本文中不做说明。065第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险表 2-4项别产品1武器2核能：核燃料材料，核反应堆，人造石墨等3化学武器：军用化学制剂的原材料，与军用化学制剂具有同等毒性的有毒物质及原材料，耐腐蚀的热交换器，阀门，泵，反应堆，储存容器等3-2生物武器：制造军用细菌制剂的原材料，交叉流过滤器，冷冻干燥机，密闭发酵室等4

143、导弹：火箭，可用于火箭或无人机的集成电路，加速度计，振动测试仪等5高科技材料：超导材料，纤维，陶瓷复合材料等6材料加工：数控机床，机器人，测量设备等7电子器件：高压电容器，集成电路，半导体基板，频率分析仪等8电脑：高性能电脑9通讯设备：加密设备，专用通信设备等10感应器和激光相关设备：用于传感器的光纤，光学设备，特殊功能照相机等11航空、航海设备：惯性导航系统，接收卫星导航系统无线电波的设备等12海事相关设备：潜水船、水下机器人等13推进器设备：燃气轮机、人造卫星、无人机等14杂项：粉末状态的金属燃料等15敏感物项：电波或红外线吸收器、水下声学设备等066第二部分 中国投资者在海外投资经营面临

144、的主要法律问题及具体风险（b）技术出口清单管制根据外汇法第 25 条规定，当出口方向特定地区出口特定技术时，需要申请出口许可证。其中，受清单管制的技术为外汇令的附表第 1 类至第 15 类技术。一般而言，与清单管制货物有关的技术为管制技术，包括受清单管制的货物的设计、制造、使用相关技术或为设计、制造、使用受清单管制的货物而必要的技术（但是，与受清单管制的货物无关的技术也可能受出口管制）。技术出口/转移的形式包括：通过书面、邮件或其他媒介（光盘、USB）等形式转移技术信息，包括设计图纸、参数、手册、样品、样机、使用说明书等；通过技术指导或培训的方式提供工作知识，学术研讨会上的技术支持等形式；外国

145、公司订购的研究设备所呈现的受控技术参数。技术出口包括以下几种情况：从日本向境外国家传输技术。无论日本居民或非日本居民，如果从日本境内向境外传输管制技术，则需要申请许可证。日本境内传输。日本居民在日本境内向特定国家的非日本居民或者向受非日本居民较大影响的特定日本居民（自然人）传输管制技术时，需要申请许可证。将记载或记录有管制技术的特定媒介从日本携带至特定国家（供自己使用的除外），或者通过日本境内的通信系统向特定国家发送含有管制技术的信息。日本境外传输。日本居民在日本境外传输管制技术需要申请许可证。如果该067第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险技术来源于境外，并且技术转

146、让交易在境外完成，原则上无需申请许可证。值得注意的是，日本居民不仅指居住于日本的日本人或者在日本成立的公司，也包括在日本工作的外国人，或者在日本居住超过 6 个月以上的外国人。（2）全面管制日本出口管制下的全面管制是指，对于列入 出口令 附表一第16类的货物和 外汇令附表第 16 类的技术（除受清单管制的货物或技术外，一般都属于受全面管制的货物或技术），如果该等货物和技术的出口基于最终用户或最终用途存在被用于大规模杀伤性武器或常规武器的开发等风险的，未经经济产业省许可不得出口。（a）决定是否适用全面管制的两个要素：最终用户或最终用途 最终用途：如果相关物项或技术可能被用于大规模杀伤性武器或者常

147、规武器的开发等目的，则出口该等物项之前需要申请许可证；最终用户：相关物项或技术的进口方或最终用户拟参与或曾参与了大规模杀伤性武器的开发（可通过查询进口方或最终用户是否被列于“外国实体清单”进行判断），则在出口之前需要申请许可证。除了上述情形外，如果经济产业省单独通知出口方需要申请许可证的，则出口人需要申请许可。（b）全面管制的例外全面管制的对象是指上文所述的清单管制物项或技术之外的绝大多数物项或技术，但是不包括食品、木材等货物。同时，出口方向白名单国家（即，日本就全面管制制度对其实施出口管理优惠措施的 26 个国家）45出口全面管制物项或技术时，不需要申请出口许可证。其中，中国不在白名单国家之

148、列。4526 个国家分别为阿根廷、奥地利、挪威、波兰、葡萄牙、西班牙、瑞典、瑞士、澳大利亚、比利时、保加利亚、加拿大、捷克共和国、丹麦、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、爱尔兰、意大利、卢森堡、荷兰、新西兰、英国、美国。其中，韩国已于 2019 年 8 月被宣布从白名单国家中删除068第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险（3）许可证申请出口商有责任判断其出口的物项或技术是否落入清单管制或全面管制的体系。如果其出口物项或技术受管制，则出口商必须要向经济产业省申请出口许可证后方可出口。一般来说，经济产业省会审查出口物项或技术的最终用途和最终用户的适当性等因素，并最终确定是否

149、批准或否决许可申请。审查期限原则上为经济产业省受理许可申请后的 90 天内。日本出口管制的出口许可证分为两种：个别许可与概括许可。个别许可是指根据每次交易核发的出口许可。概括许可是指 3 年期内，针对多次交易有效的出口许可。其中，概括许可根据不同的出口国或地区、出口货物的性质及其他要素又可分为多种形式。（4）违规罚则如果未申请许可证出口管制物项或转移管制技术，则构成违反外汇法的行为，并会受到相应的处罚。表 2-5处罚类型处罚内容刑事处罚如果违法行为构成刑事处罚，则对于单位犯罪，最高可能被处罚 10 亿日元（当违法行为的标的物价值的 5 倍金额超过 10 亿日元时，处以该价值 5 倍以下的罚金）

150、；对于个人犯罪，最高可能被处罚 3000 万日元（当违法行为的标的物价值的 5 倍金额超过 3000 万日元时，处以该价值 5 倍以下的罚金）。个人可能被处以最高 10 年的有期徒刑。行政处罚如果违法行为构成行政处罚，企业可能在最长 3 年内被禁止出口货物或转移技术等，个人可能被禁止就任其他公司的董事等。其他后果除刑事处罚、行政处罚之外，企业信用缺失以及其他的社会制裁。069第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险五、出口管制“黑名单”制度1.出口管制清单类别（1）未经验证清单未经验证清单（Unverified List，UVL）是当 BIS 在做最终用途审核（End-u

151、se check）时，因超出美国政府控制的原因无法验证 EAR 管控物项最终用户和最终用途合法性和可靠性时【即无法确认该实体是否“善意”（bona fides）】，BIS便会将该实体列入 UVL（具体规定见 EAR 第 744 节第 15 条）。具体的 UVL 位于EAR 第 744 节第 6 补充附件中。最终用途检查主要包括许可前检查（pre-license check，PLC）和装运后核查（post-shipment verification，PSV）两种，例如，当 BIS 在做许可前核查或装运后验证时，因为无法验证外国实体的真实性，则该外国实体将有可能被列入UVL中。外国实体被列入该清单

152、后，往往会面临如下两种被加强管控的情形，影响原本的正常交易：UVL中的外国实体不再适用EAR项下的许可证例外，即在接收美国出口、再出口或者国内转移的EAR物项时，不再享受通过EAR的许可例外而免于许可证申请的便利措施；出口方在与UVL上的外国实体进行交易时，美国人必须建立电子信息档案（记录保存义务），并且对于不需要出口许可证的物项的交易，须事先向出口方提供一份UVL声明（UVL Statement），增加了程序性要求。（2）实体清单依据EAR相关规定，若某一实体被认为威胁了美国国家安全或外交政策利益等，则 BIS 有权将其列入实体清单（Entity List）。实体清单是美国为维护其国家安全、

153、070第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险外交政策利益等的一个重要手段，也是 BIS 使用最频繁、对国内企业影响较大的出口管制法律工具。若美国人向实体清单所列实体出口（此处出口包括出口、再出口、国内转移）EAR 管辖物项，基本都需要向 BIS 申请出口许可证，即美国人不得在未获得许可证的情况下帮助清单实体获取受 EAR 管辖的物项。若 BIS 将某一主体列入实体清单，则该决定将会通过美国联邦公告（Federal Register）发布，公告中会明确 BIS 会对其设定特定的许可证要求，并且绝大多数许可证审批要求为“推定拒绝”（Presumption of Denial

154、）。推定拒绝指在没有充分理由的情况下，BIS 会默认拒绝相关出口许可证申请。若企业想查询实体清单所列企业，可以直接查询 EAR 第 744 节第 4 补充附件。实体清单内所列实体为外国实体，包括外国政府、企业、研究机构、高校和个人等。其内容一般包括：被列入实体清单的实体的名称、地址、别称、曾用名等相关信息，与该实体对应的出口许可要求、许可审查政策及与该实体相关的联邦公告序号。（3）被拒绝人员清单依据 EAR 的相关规定，拒绝交易清单（Denied Persons List，DPL）所列实体，是被 BIS 剥夺了出口特权（export privilege）的实体。DPL 主要由 BIS 进行管理

155、，BIS 通常会在如下三种情况下向特定主体发布剥夺出口特权的拒绝令（denial order）：（1）违反EAR等出口管制法律法规或相关许可、授权或者其他行政命令时，向其发布基于民事违规的行政制裁拒绝令（a denial order used as an“administrative sanction”for a civil violation）；（2）在情况紧急时，若不立即阻止违反EAR等出口管制违规行为，将会导致公共利益受损时，向其发布临时拒绝令（a temporary denial order）；（3）涉及出口管制法律法规的刑事违规，例如针对 ECRA、IEEPA、军事出口管控时，向其发

156、布基于刑事违规的拒绝令（a denial order based on a criminal conviction）。与这份清单上的实体进行违反拒绝令条款的任何交易都是被禁止的。如果交易071第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险方有理由相信交易相对方是 DPL 上所列实体，则不应该与其进行交易，并可向 BIS的出口执法办公室举报。（4）MEU清单2020 年 12 月 23 日，BIS 通过对 EAR 规则修订，新增设了 MEU 清单，即军事最终用户名单，是美国政府逐步加强对涉军实体的监管，对存在物项转移风险的涉军企业，美国政府通过将涉事企业加入 MEU 清单的方式，

157、进一步加强对所谓军事最终用户和军事最终用途的监管力度。对于 MEU 清单而言，在进行出口（包括出口、再出口或国内转移）活动时，若知晓（knowledge）物项的全部或部分将用于“军事最终用途”或“军事最终用户”，则需要向 BIS 申请相应许可，且许可审批政策为“推定拒绝”，而 MEU 清单所列实体可以更清楚地向企业提示，该交易对象是否为“军事最终用户”或可能涉及“军事最终用途”。相比实体清单企业受限于属于 EAR 物项的获取、MEU 清单企业受限于 EAR 744 部分附件 2 物项的获取等，而重实质则体现在例如军事最终用户和军事用途的认定，法规强调物项的提供主体/用途符合 EAR 744.2

158、1 中关于军事最终用户和军事最终用途的定义才会触发申请相应出口许可的要求。另外需指出，MEU 清单是“非穷尽式”清单，最新的 EAR 规则将军事最终用户分为两类：第一类是传统军事组织；第二类是其他军事最终用户，包括其他任何试图支持军事最终用途的个人或实体（如涉及军事活动的政府组织或国有企业）。2.出口管制清单的管理机构（1）ERCERC 全称为 The End-User Review Committee，即最终用户审查委员会，由美国商务部（首席）、国务院、国防部、能源部代表组成，在适当时财政部代表也072第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险是委员会成员之一。ERC 负

159、责就实体清单和 MEU 清单的添加、移出或其他修改作出决定。ERC 的任何成员机构可向委员会主席提交建议，以添加、移出或修改实体清单。ERC 以多数票表决的方式添加实体清单实体，以全票赞同的方式移出实体清单实体或修改实体清单内容。（2）ACEPACEP 全称为 Advisory Committee on Export Policy，即出口政策咨询委员会。ACEP 组成成员中，有投票权的成员包括商务部负责出口事项的副部长，以及来自国务院、国防部、司法部（负责密码出口）、能源部和军控与裁军署的副部长委派代表，没有投票权的成员包括参谋长联席会议的代表和中央情报局防扩散中心的主任。ACEP 的主席职位

160、由商务部负责出口事项的副部长担任。ACEP 也可以邀请其他政府机构或部门的副部长级代表（上述机构或部门除外）参与相关事项的决定，决定结果由多数票作出。（3）EARBEARB全称为Export Administration Review Board，即出口管制审查委员会。EARB 于 1970 年由第 12002 号总统行政令授权设立（后经第 12755 和 13268 号总统行政令修订）。EARB 在出口许可证申请审查中的作用具体见第 12981 号总统行政令内容（后经第 13020、13026 和 13117 号总统行政令修订），以解决关于美国出口许可事宜的不同意见。例如，如果存在两个或多个

161、部门在是否授予一家公司出口许可证问题上存在分歧时，EARB 拥有最终决定权。3.出口管制清单移除的基本程序（1）未经验证清单的移除由于美国并没有掌握UVL实体违反EAR规定的确凿证据，无法验证最终用途，因此 UVL 区别于实体清单和被拒绝人员清单。通常而言，如 UVL 实体能够向 BIS证明其作为 EAR 受控物项的最终用户、收货方或交易中的其他身份的合法性及可073第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险靠性，则被列入清单后可申请移除的概率也较大。清单移出申请中需向 BIS 解释移出的理由，以及提供能够验证最终用途所需的信息，向 BIS 证明其真实性和可靠性。BIS 执

162、 法 机 构 负 责 官 员（Deputy Assistant Secretary for Export Enforce-ment）将对移出申请进行审查，评估申请主体的“善意”情况，并将评估结果书面告知申请人，同时也会在美国联邦公告（Federal Register）上公布。该决定将是 BIS 的最终决定，即不再有行政复议程序。（2）实体清单和MEU清单的移除1）被列入实体申请清单移除实体清单与 MEU 清单的移除程序基本一致，需要最终用户审查委员会（ERC）成员全体一致同意才能做出清单实体的移除或修改的决定。具体程序上，须经 ERC代表提案及投票表决决定，如果代表对第一次投票有异议，则提案需

163、上升到出口政策建议委员会（Advisory Committee on Export Policy，ACEP）进行表决，如果代表仍有异议，则继续上升至出口管制审核委员会（Export Administration Re-view Board，EARB），如果代表还有异议，可以上升至总统。具体而言，ERC的主席在收到请求后会将移除请求转发给ERC的所有其他成员，指示成员审查此类请求并对其进行表决。所有移除或修改实体清单和 MEU 清单的决定都必须经过 ERC 全体成员的一致同意。通常而言，ERC 在考虑移除请求时将考虑以下两方面因素：与美国政府的合作以及将来遵循 EAR 的保证。移除请求应以书面形

164、式详细阐明该企业或个人应从实体清单中移除的详细原因，而不能仅仅简单地提出申请。此类原因应包括与上述两个标准有关的信息。例如，要求移除的企业应积极制定和实施出口合规计划，并向 BIS 提供其将遵循美国出口管制相关法律的保证。另外，要求移除的企业或个人可以考虑主动与美国政府合作，以换取移除。最后，如果某企业或个人认为美国政府将其放在实体清单中是一个错误，其应提出详实的证据证明美国政府将其列入所存在的错误。074第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险4.案例分享（1）未经验证清单的移除从 BIS 公布的公开文件看，近年来确实存在为数不少的中国大陆实体成功被移除 UVL 的实例

165、，包括境内企业、科研机构、高校等实体。例如，2020 年 10 月 9 日，BIS 发布了对 UVL 的修订。此次修订新增 26 个实体，移除 40 个实体，其中包括中国人民大学在内的 16 个中国大陆的实体被移除。由于目前 UVL 新增实体的原因，主要分为最终用途检查无法进行，或者虽然进行了最终用途检查，但是仍然无法确认受检查的实体是否“善意”两类。基于成功移除的案例经验，申请方可以针对实体被列入的原因，向 BIS 进行书面解释说明，并提供有证明效力的证据资料。例如若 BIS 无法通过出口文件上载明的地址找到拟检查的实体，通过电话和邮件无法联系到该实体，申请方可以向其提供更新版的营业执照、审

166、计报告等资料予以解释说明。另外，在证明受控物项的处置情况时，可以通过设备照片、运行记录等资料予以辅助证明。六、知识产权侵权在海外开展投资与经营活动中知识产权风险主要分为两大类，分别是知识产权侵权风险和知识产权实施和交易风险。其中知识产权侵权风险根据知识产权类型可以分为专利与外观设计侵权风险、商标侵权风险、版权侵权风险、商业秘密侵权风险、软件侵权风险、域名侵权风险等，以及综合侵权风险。特别需要说明的是，虽然保护知识产权是世界通行的规则，但知识产权毕竟是有地域属性的，各国/地区的法律法规还是有差异的，因此在讨论海外知识产权风险时，一定要以国际视野来研究各国的具体法律规定和司法实践，避免本国思维的局

167、限。众所周知，知识产权是国内法范畴的权利，其构成要求和取得保护的内容，都可能根据各国的法律法规而有所差异，往往同时又受到各法域的合同法的规制，因为大多数国家都允许约定知识产权权利归属与使用限制，有约定则约定有限，因此在研究知识产权风险的事后，首要的问题就是构建适用法律下的特定法言法语思维模式。075第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险为便于交流，下文中的知识产权类型及定义采用的是世界知识产权组织（WIPO）官网上的内容，基本上可以作为了解各国知识产权法规的指引，在此给大家推荐WIPO Lex 数据库（网址：https:/www.wipo.int/wipolex），这是

168、一个综合性检索工具，可供检索与知识产权有关的国家法律和国际条约。在分析具体问题时，建议进一步咨询当地专业人士的意见。1.知识产权类型综述（1）什么是专利？专利是对创新成果授予的一种专有权利；该创新成果是指提供新的做事方式或对某一问题提出新的技术解决方案的产品或方法。要取得专利，必须向公众公开发明的技术信息。专利是一种地域性权利。一般而言，专有权仅在已按有关国家或地区的法律申请专利并得到授权的国家或地区适用。需要注意的是，在跨境业务角度看，专利法律和条约应该是一个国际法架构，而不是某个国家的专利法而已。WIPO 管理的条约和国家与地区性法律共同构成专利国际法框架。专利相关条约包括：巴黎公约 专利

169、合作条约（PCT）斯特拉斯堡协定 专利法条约布达佩斯条约。WIPO 官网上还公布有面向国家/地区专利局的指南和手册（Guidelines and Manuals of National/Regional Patent Offices），可供了解各国/地区的专利申请和授权形式审查和实质性审查的相关要求。在数据、软件和人工智能相关的领域，以及生物技术和基因相关的领域，认定数据和基因归谁所有是复杂而有争议的问题，因此更是需要了解各国专利保护的立法与司法动态及发展。（2）什么是商标？商标是能够将一种商品或服务与其他商品或服务区别开的标志。商标可以是文字或者文字、字母和数字的组合，也可以由以下构成：图形

170、，符号，商品的形状和076第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险包装等立体特征，声音或香味等不可视标志，或者作为区别特征使用的颜色等。商标注册期限可能不同，但通常为十年。商标保护可以通过支付额外费用无限续展。在国家/地区层面，商标保护可以通过注册取得，在有些国家，商标保护可以实际使用而获得。商标国际注册途径有两种：单独向拟申请保护的每个国家的商标局提出商标申请，也可以利用 WIPO 的马德里体系。世界知识产权组织管理的条约和国家与地区性法律共同构成商标国际法框架。WIPO 管理的商标相关条约包括：巴黎公约马德里协定（商标）马德里议定书尼斯协定维也纳协定商标法新加坡条约商

171、标法条约保护奥林匹克会徽内罗毕条约。同时，下列联合建议反映了国际商标法的趋势和发展：保护驰名商标商标使用许可在互联网上保护商标及标志的其他工业产权，值得企业在开展海外业务时关注。（3）什么是工业品外观设计？在中国，外观设计专利是专利法保护的一种知识产权，中国专利法规定：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”外观设计可以是立体特征，如物品的形状或外表，也可以是平面特征，如图案、线条或颜色。在国际上，工业品外观设计既有依据专利法受保护的，也有独立于专利的保护，总之从法律意义上讲，工业品外观设计是指物品的装饰性特

172、征。工业品外观设计权仅保护产品的外观或美观性特征，而专利保护的是为技术问题提供新技术方案的发明。原则上，工业品外观设计权不保护产品的技术或功能性特征。但是，这些特征有可能通过专利来保护。工业品外观设计广泛应用于工业和手工艺产品：从技术和医疗仪器到手表、珠宝等奢侈品；从家庭用具和电器到交通工具和建筑结构；从纺织品到休闲品等等。077第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险工业品外观设计也可用于图形符号、图形用户界面（GUI）和徽记。原则上，注册工业品外观设计或外观设计专利的所有人拥有制止第三方为商业目的制造、销售或进口带有或体现受保护外观设计的复制品，或实质性复制品的权利。

173、工业品外观设计权属于在有限时间内授予的权利。各国的工业品外观设计的保护期并不相同，但总期限至少为 10 年以上。在许多国家，整体保护期被分割为多个连续的可续展期。而外观设计专利权的保护期最长为十年，如果不缴纳年费，则会提前终止。（4）什么是版权？版权（也叫作者权）是用来表述创作者对其文学和艺术作品所享有权利的法律用语。涉及版权的作品有：图书、音乐、绘画、雕塑、电影、计算机程序、数据库、广告、地图和技术制图等。在绝大多数国家，根据 伯尔尼公约，版权保护自动获得，无需登记或其他手续。但很多国家仍然设有对作品进行自愿登记的制度。这种自愿登记制度有助于解决涉及所有权或创作方的争议，并为权利的经济交易、

174、销售、让与和/或转让等提供便利。通常在立法中不会列出受版权保护的完整作品列表，世界各国/地区受版权保护的作品一般包括：小说、诗歌、戏剧、工具书、报纸文章等文学作品；计算机程序、数据库；电影、音乐作品和舞谱；绘画、素描、摄影和雕塑等艺术作品；建筑作品；广告、地图和技术制图。需要注意的是，版权保护只延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。关于“标题”、“标语”或“标志”等是否受版权保护，各国可能保护、也可能不保护，取决于对其是否具有原创性的认定。不同于专利权和商标权可以通过 WIPO 或者各国的专利商标局官网进行检索，WIPO 不提供版权登记体系，也没有可检索的版权数据库。涉及版权的

175、法律和国际条约众多，详细可查阅 WIPO 官网。其中最为重要的是078第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险保护文学和艺术作品的伯尔尼公约 世界知识产权组织版权条约（WCT）世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT）。其中 WPPT（1996 年）涉及两种受益人的知识产权，特别是在数字环境中的知识产权：（i）表演者（演员、歌唱家、音乐家等）；（ii）录音制品制作者（最先将声音录制下来并负有责任的自然人或法人）。各国国内法按照伯尔尼公约建立的限制和例外，可以扩大适用于数字环境下。各国可以设计新的适于数字环境的例外和限制。对于大部分中国企业而言，需要注意到该条约中规定了

176、的表演者享有的精神权利，即要求承认其系表演者的权利，以及反对任何将有损表演者名声的歪曲、篡改或其他修改的权利。避免因为只重视涉及复制权等商业利益相关而忽视精神权益带来的知识产权风险。另外，需要注意到保护期并非以 50 年为限，而是“保护期必须至少为 50 年”。享有和行使本条约所规定的权利无需履行任何手续。（5）什么是商业秘密？商业秘密是关于可以被出售或许可的机密信息的知识产权。一般而言，信息必须具备以下条件才能成为商业秘密：（i）因其秘密性而具有商业价值；（ii）仅为范围有限的人所知悉；以及（iii）信息的合法持有人已采取合理措施予以保密，包括与商业合作伙伴和员工签署保密协议等。他人以违背诚

177、实商业做法的方式，未经授权获取、使用或披露此类秘密信息会被视为不正当的行为并且违反商业秘密保护。需要注意的是，各国关于受保护的商业秘密或受保护的有价值的商业信息的法律机制差异较大且不时有新的司法动向和变化，需要不时跟进。通常情况下，任何为企业提供竞争优势且不被他人知悉的机密商业信息都可以作为商业秘密进行保护。商业秘密既包括如制造工艺、实验研究数据、软件算法等技术信息，也包括如分销方法、供应商及客户名单、广告战略等商业信息。其他可能受商业秘密保护的信息还包括财务信息、配方和食谱以及源代码等。079第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险与专利相反，商业秘密无需注册即可受到保

178、护，也就是说，对商业秘密的保护没有程序上的形式要求。除非他人发现或合法获得了商业秘密并将其向公众披露，否则商业秘密可以无限期地受保护。（6）其他常见的知识产权类型除前述列举的知识产权外，其他常见的知识产权类型还包括地理标志、集成电路布图设计、植物新品种、商号、数据库权、域名等。不同的国际条约对知识产权有不同的分类，如 与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）中将知识产权的分为：版权及相关权利、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未披露过的信息等；而保护工业产权巴黎公约中列举的工业产权则包括专利、商标、工业品外观设计、实用新型、服务商标、厂商名称、地理标志以及制止不正当竞争。除此

179、之外，各国/地区知识产权制度不同，能够获得保护的知识产权类型也有所不同，如美国的知识产权分类包括专利、版权、商标、集成电路布图设计、商业秘密、工业品外观设计，德国的知识产权分类包括专利、工业品外观设计、商标、版权、地理标志、商业秘密等，日本则包括专利、商标、版权、植物新品种、集成电路布图设计、商业秘密、工业品外观设计。随着科学技术的迅速发展，新型智力成果不断涌现，知识产权保护对象的范围也正不断扩大，数据库权、域名等新知识产权类型正逐步成为当今一些国家所认可的知识产权保护对象。2.知识产权侵权风险知识产权侵权风险是企业在海外开展经营活动较常面临的风险之一。一方面，并非所有知识产权需注册登记才能取

180、得，部分如版权等无需登记即可取得的知识产权较难通过公开途径查询，在出海的过程中，中国企业对目标国家相关知识产权及知识产权权利人的情况并不能非常清楚地掌握，知识产权侵权风险防不胜防；另一方面，知识产权是一项具有地域性的排他权利，地域性意味着除非有国际条约、双边或多边协定的特别规定，否则，知识产权的效力只及于授予或确认其权利的国家，换句话说中国的知识产权仅在中国有效，其在其他国家不一定能受保护。对出海的080第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险中国企业而言，即便企业在中国已经取得了知识产权，该知识产权的效力并不及于目标国家，对相同的知识产权，目标国家可能已经有相应的知识产

181、权权利人，因此如果中国企业在目标国家开展经营活动，中国企业将面临知识产权侵权的风险。知识产权侵权风险根据知识产权类型可以分为专利与外观设计侵权风险、商标侵权风险、版权侵权风险、商业秘密侵权风险、软件侵权风险、域名侵权风险等，以及综合侵权风险。除版权各国均采用自然取得方式之外，大部分的知识产权权利取得是通过各法域的行政审批取得的，例如各国的专利申请、审查与授权，商标申请与注册。也有依据各法域的法律法规的产生的权利，例如商业秘密、有价值的商业信息、数据相关权利等。尊重知识产权是全球化分工与合作的基础，因此在这里对于已经成为常识的内容就不再赘述，本章节内容主要用于描述不常见的侵权行为或者特殊的侵权情

182、形，以便帮助中国企业减少或避免在国外的知识产权侵权风险。（1）一种特殊的专利侵权情形一般而言，专利分为产品专利和方法专利，且专利权是有地域限制的，因为专利法本质上是国内法，具有地域性。在中国，“发明和实用新型专利权被授予后，除专利法有特别规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”特殊侵权行为仅针对“专利新产品”，且是依照专利方法直接获得的产品，即指依照专利方法最初获得的原始产品，即应用该方法的第一步到最后一步所得到的产品，对得到的该

183、产品进一步加工、使之发生变化而获得的产品就不是直接得到的产品。假设 A 公司在中国有一项制造 X 产品的方法专利，但其在中国没有 X 产品的产品专利，那么在中国制造 X 产品的行为可能会侵犯 A 公司的中国专利权，但在中国仅销售 X 产品是不会有侵犯 A公司的专利风险的。081第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险由于中国专利法中并无“治外法权”的相关规定，所以中国企业往往容易忽略其他国家涉及知识产权法领域的“国内法国际化”问题。原则上，一项专利不具有治外法权。但有一些特殊的专利侵权情形，例如美国为了禁止侵权人将未组装的专利产品运往国外组装，美国专利法于 1984 年在

184、第 271 条中增加了（f）款，规定了当专利发明部件由美国实体提供且用于国外组装时构成专利侵权的诉讼理由。又例如美国为了禁止侵权人在国外实施美国方法专利所保护的方法，然后将由该方法所制造的产品进口到美国的行为，美国专利法于 1988 年在第 271 条中增加了（g）款，规定了此种行为仍然可能构成方法专利侵权行为。这些条款实质上将美国专利的保护领域扩大到了其他国家和地区。2018 年 6 月 22 日，美国最高法院对WesternGeco LLC v.ION Geophysical Corp.一案进行了裁定，针对被告 ION 向海外出口关键零部件让其他公司在海外组装成竞品的侵权行为，支持原告 W

185、esternGeco 作为专利权人的海外利润损失 9340万美元的补偿请求。此案历经近 10 年之久，关于涉及的境外利润损失，地区法院一审判赔、联邦巡回上诉法院裁定免责，到最高法院重审认定赔偿境外利润损失。WesterGeco 案主要涉及专利侵权领域两个方面的问题，一是境外的行为是否构成专利侵权，二是境外的利润损失是否属于侵权求偿的范围。随着经济和贸易的全球化发展，工业产品的系统化、集成化程度越来越高，越来越多的最终产品的零部件中都不可避免地会包含外国人拥有的知识产权，从而使得知识产权的国内法效力国际化。最近二十年，欧美国家在专利保护司法实践中突破“国内法”追求域外治权的案例时有发生，企业在跨

186、境业务时需要注意到该等特殊的专利侵权情形的潜在风险。（2）专利产品平行进口的潜在专利侵权风险专利产品是指受专利权保护的产品，也就是说是具有授权专利的某项权利要求所记载的全部技术特征的产品。平行进口是指同一专利权人就同一项发明创造在两个国家获得了专利权，专利权人或专利权被许可人在其中一个国家制造的专利产品082第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险售出后，购买者将其购买的专利产品进口到另一国家。一般而言，会认为平行进口应属于专利权用尽的范畴，即不属于专利侵权行为。但由于各国的贸易保护及其他本国利益考量，关于平行进口是否构成侵权行为，各国的司法实践一直在动态变化，因此过去的

187、案例不一定能作为当下的参考，建议中国企业在海外开展业务时，必须谨慎地研究最新的司法动态，避免踩雷。（3）专利申请尚未授权的侵权风险大部分的国家都设有“发明专利的临时保护”制度，指因发明专利申请初步审查合格自申请日起满十八个月即行公布，为了防止第三人在发明申请公布后至授权前任意实施该发明，因此需要在这段期间内给予发明专利申请一定程度的保护，申请人可以要求那些在发明公布后授权前实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。由于发明专利申请公布后，没有进行实质审查，还不能确定将来是否可以获得发明专利权，因此专利法规定的临时保护只允许专利申请人“可以”但不是“有权”要求支付费用，申请人获得的临时保护并不是一

188、项权利，也不具有强制执行的效力。同时只能要求适当的费用用于赔偿，一般以该发明专利申请授权后实施该发明专利的许可费为标准计算使用费。很多人认为既然没有强制执行的效力就可以置之不理，这个观念是不对的。构成故意侵权、或者适用惩罚性赔偿，其后果将是十分严重的。因此，需要特别重视此类看起来只是潜在的风险所带来的问题。（4）许诺销售行为相关的专利侵权“许诺销售专利产品”是指明确表示愿意出售具有权利要求所述技术特征的产品的行为。“许诺销售”是从英文“offering for sale”翻译过来的，其行为包括发布广告、开产品推荐会、参加商业展览活动等，随着电子商务和线上销售的发展，许诺销售行为的认定各国司法实

189、践也在不断发展与变化，083第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险需要特别关注业务所涉及的各个国家和地区的最新动态，特别是很多企业自认为只是“试探性”的一些动作而非商业活动行为，还是有可能会构成侵权行为的。（5）网络上特殊的商标侵权风险通常的商标侵权风险大部分企业是了解并且有足够的防范意识的，因此本节特别说明一下互联网相关的商标使用中要注意避免几种可能的侵权类型：1）电子商务经营商标侵权在电子商务平台销售假冒他人商标的产品的电子商务经营者将构成商标的直接侵权行为。而商务平台的经营者在明知或应知侵权行为存在的情况下，未及时采取必要措施来制止侵权行为，客观上放任、纵容侵权行

190、为发生的，可能构成帮助侵权。2）搜索引擎技术商标侵权 元标签侵权元标签是设置在网站源代码中无形的网页标签，电脑通过读取元标签中的信息，对信息进行识别。网页设计时应避免将他人的商标设置成自己的标签。关键词推广（竞价排名）过程中的侵权关键词推广是行为人通过人工设置，并向搜索引擎服务商购买关键词服务后进行的。在该过程中应避免将他人商标或者商标中的主要字样作为关键词购买，将他人商标或者商标主要字样放在网站链接字样里，甚至是自己的网站页面上，从而构成侵权。App应用程序商标侵权第一种情形是开发商在其开发的App中用和他人商标相同或近似的图标、084第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具

191、体风险文字等；第二种是开发商所开发的App和别人的相似。没有参加相关应用程序的开发，只是提供下载的服务商，为直接侵权人提供帮助的，可能构成间接侵权。域名商标侵权由于域名都是唯一的，因此部分人会将有一定知名度的商标通过域名进行恶意抢注。中国企业在开展海外业务时要注意同时核查域名与商标，避免踩雷。链接商标侵权链接分为内链和外链。外链是普通链接，这种链接是直接链接到其他网站的首页，使用人可以直接、清楚地看到网页间的转换。内链也叫深层链接，当用户点击这个链接时，是绕过该网站的首页直接到达网站具体分页，如果网站分页没有被转网页的显著标识，用户会认为他们仍然停留在原来的网页上，从而造成混淆。在链接商标侵权

192、中，最常见的是内链。3.知识产权实施和交易风险知识产权实施和交易风险往往在出海时，具体而言，知识产权实施风险主要为企业超出协议/许可范围的实施或者对外授予实施许可而导致的知识产权侵权、不正当竞争行为和违反合同约定的风险；知识产权交易风险主要指在跨国并购交易过程中，可能因知识产权问题造成并购目的无法实现或者知识产权交割无法完成；或者由于未能对有关权利义务作出明确约定，导致在并购完成后无法避免的知识产权侵权风险或者履约风险，以及跨国知识产权交易（如知识产权许可等）过程中的协议风险等。（1）协议陷阱中国企业开展海外业务遭遇“协议陷阱”是常见的知识产权风险，例如交易本身的陷阱和不同法域国家的法律法规特

193、殊规定导致的协议陷阱。具体而言，海外项085第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险目标的公司与第三人签订的知识产权协议或技术协议中存在知识产权约定限制或者其他许可终止风险，往往在交易架构设计的时候没有预见到这些潜在问题而使得交易对方并没有事先披露的义务，导致对中国企业而言原来关注的知识产权或技术不能“为我所用”。更糟糕的一种情形是，海外标的公司的技术在实施过程需要依赖于第三方专利且无继受的许可/使用权，这样就必然存在专利侵权风险。不仅使得海外项目难以达成预期的商业目标，而且可能因此使母公司的经营受到影响。此外，对同一事项，不同法域的法律法规规定可能不同，从而导致适用不同

194、国家法律的同一份协议，其后果或效力可能不同。如商业协议中较常出现的与知识产权相关的“禁止反向工程”条款，目前大部分国家已在立法层面肯定了反向工程的合法性，对合同中禁止反向工程条款的效力以及合同一方违反约定进行反向工程是否构成违约或侵权等问题各国的立法和司法实践的认定并不一致，在部分国家，禁止反向工程条款可能被认定为无效，合同一方违反约定进行反向工程可能不会构成违约或侵权。又如商业协议中较常出现的知识产权相关的“陈述与保证”条款，在中国，违反“陈述与保证”条款一般而言意味着违约方将承担违约责任，但是相同的条款如适用英美法，将产生不同的法律效果。在英美法系下陈述与保证是完全不同的概念，两者有不同的

195、救济途径和赔偿方式。在英美法系下，违反“保证”条款的后果包括损害赔偿，而违反“陈述”条款的后果除了损害赔偿之外，还包括解除合同。对出海的中国企业而言，应对相应国家的法律规定进行了解，以防范因法律法规规定的不同导致的协议陷阱。（2）专利许可相关风险根据不同的分类标准，专利许可可以分为不同的类型。按照被许可人取得的实施权的范围，专利许可一般可分为排他许可和普通许可，排他许可是指在一定时间和地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，专利权人自己能否实施专利，双方可以在协议中进一步约定。普通许可是指在一定时间内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第三人实施该专利的权利。根据许可合同的对价

196、是否为被许可人自己专利的实施权，专利许可分为交叉许可和非交叉许可。交叉许可是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利，即许可合同的对价是被许可人自己专利的实施权。非交叉许可的对价不以被许可人自己专利的实施权为限。根据发放专利086第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险许可的人是否为专利权人，专利许可还可分为主许可和分许可。主许可是专利权人与被许可人之间的许可，分许可则是针对主许可而言的，即被许可人依照与专利权人的协议，再许可第三人实施同一专利，一般而言被许可人签订这种分许可合同须得到专利权人的同意，当然是同意的方式可以是单个许可审批或者有权分许可。正常而言，各国都采用专

197、利许可协议有约定从约定，即“约定优先”的原则，所以只要协议写得足够清晰，往往不会有潜在侵权风险。在这里特别指出基于 TRIPS 协议明确各成员有权在其立法中具体规定哪些许可条件或活动可能构成知识产权滥用，并可按照成员国的法律法规，采取适当的措施防止或控制此类活动。知识产权滥用包括以下几种情形，如果许可协议中有相关条款，相关条款的效力可能受到影响。中国企业在海外交易时应当对这些情形予以注意：1）独占性反授条件“独占性反授条件”是指：许可方要求被许可方将其针对被许可技术作出的任何改进所产生的知识产权，以独占的方式，在许可方不作弥补考虑或不附加对等义务的情况下，反授给许可方。2）禁止对知识产权的有效

198、性提出质疑“禁止对知识产权的有效性提出质疑”是指：许可方明知许可合同所涉及的知识产权的有效性受到质疑时，有关双方权利和义务的争议需要根据适用的法律来确定，而且许可合同的条件需要符合该法律的规定，却要求被许可方承诺不对所涉及知识产权的有效性提出质疑。3）强迫一揽子许可“强迫一揽子许可”是指：许可方要求被许可方接受他所不需要的附加技术、将来作出的发明、货物、或者服务，或者限制被许可方采用的技术、货物或服务的来源，以此作为订立许可合同的条件。087第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险（3）专利实施的强制许可风险专利保护与反技术垄断一直是此消彼长的两个方面，所以各国的专利法立

199、法宗旨都是既要保护专利权人的利益，同时又要平衡社会公众的利益，也就是说，专利的保护不应该阻碍社会科学技术的进步与发展，因此，各国都有专利实施强制许可的规定。各国规定不尽相同，主要有以下三种类型，虽然属于不常见的情形，但在分析海外权益保护风险时，特别是涉及医药、数据和其他公共利益相关的业务的企业，应该关注到可能遭遇专利实施强制许可所带来的风险。1）公共利益的强制许可在国家出现紧急状态或非常情况时，或为了公共利益的目的，专利局可以给予实施专利的强制许可。2）商业性强制许可自专利权被授予之日起满 3 年后，具备实施条件的单位（即，在资金和技术方面确有实施发明或实用新型的实力和能力）以合理的条件请求发

200、明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该专利的强制许可。3）从属专利的强制许可一项取得专利权的发明创造比在先专利权具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明的实施时，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明的强制许可；同样地，也可以根据前一专利权人的申请，给予后一发明强制许可。（4）因法律法规政策差异导致的知识产权交易风险对于有关智力成果的进出口、交易、销售、知识产权权利获得程序和标准等问题，各个国家和地区的法律、法规和政策层面，往往存在一定差异而且各国的政策变化088第二部分 中国投资者在海外投资

201、经营面临的主要法律问题及具体风险即时性很强，一般企业难以及时准确跟进。在跨境并购交易中，各国知识产权法律和政策的差异性可能会在交易架构设计、交易进程和交易交割三个环节中出现足以影响交易实现以及后续对知识产权使用的重大变化。这些重大变化主要表现为：1）授权专利的有效性及权利稳定性风险即使是经某个国家特定主管机关授权的知识产权，其有效性也存在着不确定性。其权利的存在与保护范围，会随权利人、利害关系人的权利主张、主管机关的决定、仲裁或司法机关的裁判行为而出现变化。2）时间和地域性风险知识产权属于国家授权，其存在依赖于一国或一地区的法律规定，且均有保护的年限。某国的知识产权资产在贸易目的国不一定受到法

202、律保护、专利组合中失效专利较多或者有效期限较短、商标权在某些国家和其他国家受保护的类别不一致等都会导致知识产权风险。3）知识产权的权属瑕疵在某些情况下，即使被收购方具有相关知识产权的权利证明和证书，但是由于其实际来源存在瑕疵，该知识产权的权利归属仍然存在争议。而且这样的问题往往是难以事先查证的，例如海外标的项目公司所使用的知识产权，特别是其非法定登记形式的部分，其权利归属于被收购方的雇员或者权利归属于被收购方母公司、关联公司等。还有一种情况就是知识产权为共同所有的。这种共同所有可能是企业之间的共同所有，或其他约定形式存在的共同所有，也可能是根据当地法律属于法定的共同所有的情形，由于其不具有完全

203、处分权，往往会有潜在风险。再次是被收购的知识产权存在权利限制的情形。许可限制是最普遍、最典型的知识产权风险。很多知识产权属于保密信息，并无有效的登记公示制度。加之合同089第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险的相对性，难以全面知悉目标知识产权是否存在权利限制情形。（5）知识产权的市场价值不确定风险尽管会计准则和无形资产评估办法在大多数国家和地区采用的是统一的国际标准，但由于知识产权权利的特殊性，知识产权的价值判断是很难的。专利权本质上是一种排他权，而不是如专有技术或者商业秘密那样直接可以体现在经营活动中的商业应用；而商标权是一种专用权，可以确保任何人都不能在相同近似商

204、品上使用相同近似的商标，除了排他权同时也是一种专用权；版权虽然禁止他人复制你的照片，却不能禁止其他人拍和你的照片非常近似的照片，所以去排他性是有限的。可见不同类型的知识产权，其权益体现差别较大。即使都是专利技术，要辨别哪些知识产权可以激励业绩增长，哪些是毫无价值的，亦非易事。知识产权的市场价值的确定需要围绕并购交易的目的而定，同样是专利，其价值在不同情况下是不一样的，例如在技术引进中，技术的市场价值是最重要的，专利的作用主要在于保护该技术的市场优势地位；而在专利组合收购中，专利的价值可能大大超过技术的市场价值。中国企业的海外经营活动很多时候是通过收购或投资当地企业的方式进行的，对无形资产价值的

205、评估毫无疑问是非常重要的，但如果不能识别出核心知识产权并区分技术价值、市场价值、专利价值之间的差异性，往往导致基于一个看起来合理的知识产权评估报告的价值（IP valuation）和实际的知识产权商业价值判断（IP evaluation）差异很大，最终的结果很可能是花了冤枉钱甚至导致最终在经营上的失败。4.总结以上详细列举了知识产权侵权和知识产权交易和实施中多个方面的风险，需要特别注意到知识产权类型及各自定义和内涵并非局限于一国，要重视国家法架构下的含义，同时要重视国内法国际化的趋势，以及多种类型的知识产权风险问题。进一步地，还需要关注与技术进出口管制、信息安全、数据和隐私保护、商业秘密保09

206、0第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险护、反不正当竞争行为等风险叠加的问题。例如对“商业外观”的保护，就综合了商标、产品外观和特性、反不正当竞争等多方面的特征，商业外观包括产品的外形或者形状、产品的包装、在产品或其包装上使用的颜色或者设计、所使用的颜色与其他因素的组合，甚至营销技巧等。如果仅从外观设计专利、商标权、版权等单一维度去分析，可能侵权风险都较低，但综合起来看，侵权风险就较高。因此建议企业在海外经营活动中，以国际化视野看待知识产权法律问题，且以动态关注各国司法实践的方式审视知识产权风险，避免机械僵化的逻辑思维方式。七、间谍、洗钱及其他刑事指控 在美国，间谍和洗

207、钱等刑事指控适用联邦法律，并经常根据美国法典来起诉犯下这类罪行的本国人和外国人。1.经济间谍（1）经济间谍法 1996 年经济间谍法（EEA 或经济间谍法）是第一部明确将窃取商业秘密确定为犯罪的联邦法律。经济间谍法的颁布是为了应对外国政府、机构和代理人盗用美国公司商业秘密的行为。经济间谍法由两项关键条款组成，该两项条款详细规定了有关窃取商业秘密的可起诉罪行。第 1831 条针对的是第一项罪名，即经济间谍罪，它包括为使外国政府、外国机构或外国代理人受益而对商业秘密进行的盗窃或其他盗用行为。值得注意的是，违反第 1831 条的处罚比第二项罪名要重。第 1832 条针对的行为更为宽泛，涉及为用于州际

208、或对外贸易 且 使除所有者以外的任何人获得经济利益的商业秘密盗窃。与第 1831 条相比，违反第 1832 条的处罚要轻得多，其最高刑期为 10 年，个人最高罚金为 50 万美元，组织最高罚金 500 万美元。根据经济间谍法的规定，商业秘密的所有人有采取一切合理的措施以使商091第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险业秘密信息处于秘密状态的法定义务。此外，第 1832 条要求被诉行为具有管辖权关联，即所涉商业秘密和/或产品应被生产用于或存在于州际或对外贸易之中。1）违反经济间谍法的构成要件认定违反经济间谍法需要满足以下要件：被告盗窃，或者未经权利人许可取得、毁灭或者传递

209、信息；被告明知该信息是专有的；该信息事实上为商业秘密；被告意图将该商业秘密转化为权利人之外的他人的经济利益；被告明知会使或者意图使该商业秘密权利人受到损害；以及 该商业秘密和产品有关或被包含于该等产品内，该产品是通过洲际贸易生产或者存放。2）经济间谍的域外管辖权对于发生在美国境外的行为，如果（1）行为人是美国公民或永久居民，或（2）在美国境内实施了促进该犯罪的行为，则经济间谍法明确适用。3）对经济间谍罪的检控首先，根据 经济间谍法 进行检控必须得到美国司法部（DOJ）高级官员的批准。根据第 1832 条对经济间谍罪提起的诉讼既可以针对个人也可以针对组织。对个人而言，违反第 1832 条规定可能

210、会被判处最高 10 年的监禁，单处或并处最高 50 万美元的罚金。对于组织机构，罚金数额可以是不超过 500 万美元或窃取的商业秘密价值的三倍（两者择其金额较大者）包括研究和设计支出以及复制商业秘密的其他费用。092第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险此外，经济间谍法还有一些重要的特点，使其区别于其他联邦法规，其中包括：该法规定对任何因违反经济间谍法而产生的财产或收益进行刑事没收，也规定了民事执行之诉和禁令救济。另，鉴于在诉讼过程中很难针对商业秘密进行保密，经济间谍法要求法院采取必要的行动对商业秘密进行保密。4）刑事责任、诉讼时效及其他注意事项根据经济间谍法提起刑事指

211、控的诉讼时效为 5 年。但是，只要政府能够证明被告是出于法律要求的意图而获取商业秘密，那么即使距离其最初盗用商业秘密已经过多年，仍可以对被告获得商业秘密的行为提起公诉。（2）2016年保护商业秘密法案2016 年，美国国会通过了保护商业秘密法案（DTSA），对经济间谍法进行了补充，其增加了盗用商业秘密的民事案由，而此前公司在商业秘密被盗用时需依赖于州的民事法律或其他独立的联邦案由，以寻求对其商业秘密被盗用的救济和补偿。迄今为止，美国有 49 个州以及哥伦比亚特区、波多黎各和美属维尔京群岛已经参照统一商业秘密法（UTSA）颁布了各自版本的立法，以回应保护商业秘密法案对经济间谍法的修订。重要的是，

212、保护商业秘密法案并未取代现有的有关商业秘密的州法，而是为公司提供了一种额外的选择，使其得以向联邦法院提起盗用商业秘密的诉讼。2.洗钱根据美国法典第 18 编第 1956 条和第 1957 条的规定，洗钱在美国是一种联邦犯罪。究其本质，洗钱涉及在资金具有非法来源时采取一定措施以使其看起来合法。（1）第1956条根据第 1956 条，争议交易可以是：（1）意图促进特定非法活动的进行；（2）093第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险意图脱逃美国的税款或提交虚假纳税申报表；（3）明知交易的全部或者部分目的是隐瞒特定违法活动收益的性质、位置、来源、所有权或者控制权；或（4）有意

213、规避联邦或州法规定的交易报告要求的交易。类似的，第 1956 条将运输或转移资金或货币工具（现金或流通票据或无记名证券）的行为定为犯罪，如其：（1）意图促进实施特定非法活动；或者（2）明知该资金或货币工具代表某一特定非法活动的收益，其传输或运输的全部或部分目的是隐瞒或掩饰该特定非法活动收益的性质、位置、来源、所有权或控制权。（2）第1957条根据第 1957 条，通过美国的银行或其他“金融机构”或外国银行，在明知的情况下参与从特定非法活动中获得财产的金融交易且金额超过 1 万美元的，属于犯罪。第1957条采用了 银行保密法（BSA）赋予“金融机构”的法定定义，即将“金融机构”广义地定义为不仅包

214、括银行，还包括其他广泛的金融从业机构，包括有证券支持的证券经纪公司、保险公司、非银行金融公司和赌场。美国最高法院（“最高法院”）已经明确，联邦反洗钱法适用范围非常广泛，包括运输或藏匿资金的行为，尽管这些行为不一定会产生使资金看起来合法的效果。更具体地说，当行为人知道金融交易中涉及的财产代表着某种形式的非法活动的收益，进行或试图进行该等实际上涉及特定非法活动的收益的金融交易时，其行为已经构成洗钱罪。该法的其他条款则将资金运输和其他形式的洗钱活动定为刑事犯罪。（3）美国法典第1956和1957条规定的洗钱的主观要件洗钱的主观要件在以下两种方式中择一满足即可。其一，被告行为的意图可以是为了促进特定非

215、法活动的进行，也可以是为了从事违反国内税收法典的行为。其二，被告在明知交易旨在隐瞒或掩饰特定非法活动收益的性质、位置、来源、所有权或控制权，或旨在逃避州法或联邦法律规定的交易报告要求的情况下行事。被告也可能因通过参与共谋实施洗钱而违反反洗钱法，前提是要满足共谋的特094第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险定主观要件。换言之，被告必须加入两名或两名以上主体就进行洗钱活动达成共识，并且被告必须具有完成洗钱活动的特定意图。只要行为人朝着完成洗钱的目标做出实质性的行动，该行为人就可能成立洗钱未遂罪。（4）洗钱罪的域外管辖美国有关洗钱的法规包含广泛的域外管辖权。根据第1956条

216、法律规定，对于（1）美国公民在世界任何地方进行的，或（2）非美国公民进行的至少“部分”发生在美国的，金额超过 1 万美元的洗钱行为，美国具有域外管辖权。根据第 1957 条法律规定，只要该交易全部或部分发生在美国境内，则美国对于美国主体（包括美国公民、居民和法人）以及非美国公民在美国境外发生的犯罪行为就具有管辖权。（5）对洗钱罪的检控负责起诉洗钱罪的政府部门是美国司法部和美国检察官办公室。美国司法部有一个名为“洗钱和资产追讨科（MLARS）”的特别部门，专门负责对洗钱罪的检控和相关的没收行动。此外，94个联邦检察官办公室中的任何一个在起诉金融机构前，都应获得洗钱和资产追讨科的批准。此外，根据第

217、 1956(e)条，美国财政部长、国土安全部长、司法部长和邮政署之间有一份内部的、非公开的谅解备忘录，对于对第 1956 条和第 1957 条有调查管辖权的各联邦执法机构的调查责任作出了规定。管辖权一般包括对根本的、特定非法活动进行调查的责任。第 1956(d)条明确规定，其不能取代任何规定了额外的刑事、民事或行政处罚的联邦法律、州法或地方法律。美国许多司法管辖区（包括纽约州和加州）的州法中都有类似的反洗钱规定。（6）刑事责任、诉讼时效和其他注意事项根据第 1956 条和第 1957 条发起的检控只能追究自然人和法人的刑事责任。此外，对于根据第 1956 条和第 1957 条的规定发起检控的每

218、项犯罪行为，最高可095第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险被处罚金 50 万美元，或涉案财物数额的两倍（两者择其金额较大者），同时对于个人，每项犯罪行为最高可被处以 20 年监禁。第 1956 条和第 1957 条项下洗钱罪的诉讼时效为五年。在被判犯有洗钱罪后，政府当局可对涉及或源于洗钱犯罪行为的资产进行刑事和/或民事没收。根据美国法典第 18 编第 982 条，如果一个人被判犯有洗钱罪，与犯罪有关的任何财产（无论是不动产还是个人财产）或源于该犯罪的任何财产，都可能被政府当局没收。类似的，根据美国法典第 18 编第 981 条，即使在无人被判犯有洗钱罪的情形下，也可

219、以对涉及洗钱行为或源于洗钱行为的财产提起民事没收诉讼。由于是民事没收诉讼，政府的举证责任低于其在针对洗钱行为进行的刑事没收诉讼中的举证责任，且政府无需证明被指控实施洗钱行为的人除此资产外没有其他支付能力。（7）银行保密法另一项主要的、现行有效的反洗钱法律是银行保密法（BSA）。反洗钱法最初颁布于 1970 年并经过多次修订，其中最大的一次修订是 2001 年的美国爱国者法案（PATRIOT Act），最近的一次修订是2020 年反洗钱法案（AMLA）。银行保密法由财政部长管理和执行，该法授权财政部长通过法规对法律规定的金融机构以及其他实体提出报告、记录保存和反洗钱的要求。与规定了域外管辖权的第

220、 1956 条和第 1957 条相反，银行保密法并没有规定域外管辖权。然而，该法规定了对货币服务企业（Money Services Busi-ness）的要求，且即使对于在美国并无实体存在的货币服务企业，该等要求仍然适用。银行保密法 规定，如果货币服务企业开展的全部或大部分业务在美国境内，即在美国境内有大量美国客户或资金转移收受方，则其对该货币服务企业有管辖权。（8）2020年反洗钱法案2021 年 1 月 1 日，美国国会颁布了反洗钱法案（AMLA），以禁止洗钱和096第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险恐怖主义融资。反洗钱法案第 6308 条授予美国司法部和美国财

221、政部对在美国有代理账户的外国银行的管辖权。根据反洗钱法案，司法部和财政部可以调取与外国银行的代理账户或其他任何账户有关的任何记录。在该反洗钱法案出台之前，其所享有的传唤权仅限于调取与代理账户相关的记录，但现在扩展到了美国境外的记录。另外，根据第 6308 条，收到请求的外国银行可以向联邦法院寻求救济；但是，获得救济的理由受到法律的限制。例如，如果没有其他理由，任何与外国银行秘密或保密法律的冲突都不足以撤销或修改传票。反洗钱法案还带来了严厉的处罚，如不遵守传票可能会导致无法获得美国银行服务，以及受到罚款、处罚，并且对于不遵守传票的每一天，外国银行都可能受到至高一日 5 万美元的罚款。如果超过 6

222、0 天未遵守传票，可能还会有额外的处罚。此外，反洗钱法案还要求美国金融机构终止与未遵守传票的外国银行的关系。如果美国金融机构未能做到这一点，它可能会被处以至高一日 2.5 万美元的罚款。3.欺诈及美国的其他刑事指控为强调并对几种类型的欺诈做出规定，美国国会已经制定了许多具体的法律，这些欺诈的类型包括电信欺诈、邮件欺诈和银行欺诈。重要的是，要触发这些联邦法律并起诉这些行为，欺诈行为或陈述必须与联邦政府有关。为了对欺诈提起诉讼，政府必须证明被告有欺诈的特定意图。多年来，电信欺诈以及邮件欺诈，一直是刑事起诉中引用最频繁、最广泛的法律，涉及的行为包括国际贿赂计划、盗用监管信息以及向投资者隐瞒准确信息等

223、。此外，联邦欺诈法律也经常被援引为盗窃包括商业秘密在内的无形物的适用法律，并为知识产权所有权人根据其他联邦法律（如 反诈骗腐败组织集团犯罪法，RICO）提出民事索赔提供了依据。下文将详细讨论上述欺诈行为中的几种。（1）邮件欺诈和电信欺诈在美国经常被起诉的另外一种刑事犯罪是邮件欺诈，美国法典第 18 编第1341 条和第 1343 条对其作出了规定。097第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险1）邮件欺诈和电信欺诈的构成要件根据第 1341 条规定，邮件欺诈有两个构成要件：（1）已经制定或意图制定欺诈计划（或实施特定的欺诈行为）以及（2）为实施或意图实施该计划（或特定欺诈

224、行为）的目的使用邮件。该邮件欺诈法律适用于为了执行计划或手段放在任一邮局或促成邮寄任何物品的任何人。根据第 1341 条，邮寄必须是为了促进诈骗计划；但是，邮寄不一定是计划的基本要件，只要它与该计划的基本要件有关即可。旨在使受害者产生虚假的安全感，推迟询问或投诉，或使交易不那么可疑的邮寄，或用以获得作为欺诈标的的财产的邮寄，可以满足这一要件。此外，被告并不需要亲自邮寄信件，“促成”信件的邮寄就足够了，因为邮寄信件是被告预期计划的合理的、可预见的后果。另外，第 1341 条禁止在相关部分，通过任何计划或手段进行欺诈，或通过虚假或欺诈的借口、陈述或承诺获取金钱或财产，或以此类方式剥夺他人获得真诚服

225、务的权利。另一种在美国经常被起诉的刑事犯罪是电信欺诈，规定于美国法典第 18编第1343条。电信欺诈法律适用于在州际或对外贸易中为了执行某项计划或诡计，通过有线通信、广播或电视传播或促成他人传播任何文稿的任何人。第 1343 条下电信欺诈的要件与美国法典第 18 编第 1341 条下邮件欺诈的要件几乎一样，但前者要求为促进欺诈计划使用州际电话或电子通信。并且，第1343 条要求在州际或对外贸易中传输，因为州内传输不构成本条的违法行为。州际或对外贸易被定义为与外国的贸易。与邮件欺诈的要件类似，电信通信必须促进欺诈计划；但是，其不必是该计划的基本要件，只要它与该计划的基本要件有关即可。旨在使受害者

226、产生虚假的安全感，推迟询问或投诉，或使交易不那么可疑的有线通信，或用于获取作为欺诈标的的财产的有线通信，可以满足这一要件。此外，被告无需亲自进行通信，促成电信098第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险通信即足够，因为电信通信是被告预期计划的合理的、可预见的结果。与邮件欺诈法规类似，第 1343 条禁止在相关部分，通过任何计划或手段欺诈或通过虚假或欺诈的借口、陈述或承诺获取金钱或财产，或以此类方式剥夺他人获得真诚服务的权利。2）邮件欺诈和电信欺诈的域外管辖权目前，美国巡回法院在邮件欺诈和电信欺诈是否适用域外管辖问题上存在分歧。然而，第二巡回区上诉法院最近在United

227、States v.Napout案，963 F.3d 163,168（第二巡回区上诉法院，2020 年）中对电信欺诈法律的域外管辖权进行了讨论并进行了限制。在 Napout 案中，检察官指控 30 名个人涉嫌与国际足球联合会（FIFA）内长达数十年的国际腐败计划有关，该计划几乎完全发生在美国境外。该案的两名被告因涉及“南美人且几乎完全发生在南美洲”的行为而被判诚信服务电信欺诈罪（honest services wire fraud）。尽管第二巡回区上诉法院认为电信欺诈法律通常不适用于域外，但如果涉嫌欺诈的所有要件都于美国或跨越美国边境时发生，则该法律可能适用。因此，第二巡回区上诉法院认为，使用电

228、信来推进诈骗计划是起诉的重点，因此即使该行为的其余部分发生在域外，政府仍可以依此支撑对被告的定罪。尽管如此，第二巡回区上诉法院认为使用美国电信对于涉嫌犯罪的行为必须是必不可少的，而不仅仅是附带的，以确保不会喧宾夺主。因此，第二巡回区上诉法院维持了被告的定罪，理由是他们使用了美国电信和金融机构，并且其对被指控的贿赂计划至关重要。尽管被告从未涉足美国，但在该修订后的标准下，该等电信手段已经促成了足够必要的关联。3）诉讼时效和其他注意事项对邮件欺诈和电信欺诈计划的诉讼时效一般为五年。但是，如果该计划影响到金融机构，则其诉讼时效将增加至十年。诉讼时效从促进欺诈计划的最后一次明显行为开始起算。099第二

229、部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险八、政府机构的调查1.政府机构的调查无论是在外国投资还是从事其他业务，都要受到所在国法律的约束。因为发生潜在违法行为而受到有管辖权的政府主管部门的调查是经常发生的事情。这些调查经常会涉及到反腐败、税收、金融等领域。因处理不慎或者不当，都会给投资企业甚至个人带来非常大的法律风险。本节主要介绍有调查权的美国监管机构。2.美国主要的监管机构在美国，许多政府机构都能够启动对国内外主体的金融活动的调查，因此尽管投资者通常只会接触到个别特定的政府机构，但熟悉其他政府机构及其工作仍然是十分重要的。美国监管体系最大的特点之一是，虽然存在许多拥有监管职能

230、的政府机构，仍有一些金融活动难以被归入一个特定的监管体系。但即使有些东西未能被明确地纳入美国的监管，这也并不意味着就能逃避政府监管机构的调查。此外，还有一点值得注意的是，美国监管机构经常与其他国内外的监管机构合作。当有可能违反多个司法管辖区的法律或多个金融监管体系时，相关政府机构可以并且会结合资源以进行更彻底的调查。在美国境内，金融监管机构还将与具有更广泛刑事调查权力的机构合作，例如司法部（DOJ）或联邦调查局（FBI）。在金融和投资领域，调查某事的管辖权通常并不完全属于一个政府机构的管辖范围。在许多情况下，美国的政府机构必须就在特定情况下由哪个政府机构行使管辖权做出复杂而艰难的决定。再者，直

231、到调查顺利进行之前，都有可能无法确定一个最为合适的政府机构。由此导致的麻烦有多种表现方式。第一种情况是，可能很难确定拥有职权的政府机构，因为多个政府机构都会主张其拥有管辖权。而在其他情况下，可能没有一个机构能够明确主张其职权，因为所需要调查的相关行为并不能被归入某一个具体的法定监管体系。对于后者，往往是由与被监管行为最为适合的政府机构接手案件，以期他们能够通过调查找出最适合监管该活动的领域。100第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险至此，向投资者介绍其在投资活动中的某个时间点可能需要与之互动的每一个政府机构或其他监管机构，显得尤为重要。首先是银行监管机构。尽管这些机构

232、通常不会明确管理投资，但由于它们拥有有关公司和个人财务记录的资源，这些机构经常会参与对市场操纵或内幕交易等事件的调查。在诸多美国监管机构中，中国投资者最经常接触到的是美国证券交易委员会、司法部、联邦调查局等机构。证券交易委员会证券交易委员会（SEC）是美国负责金融监管的关键机构之一，也可能是最为知名的金融监管机构。他们主要侧重于防止市场操纵和保护投资者。为了实现这一目标，证券交易委员会制定了广泛的法规，这些法规源于新政时代为防止1929年市场崩盘的类似事件再度发生而通过的法律。作为该工作重点的一部分，美国证券交易委员会拥有广泛调查权和提起民事诉讼以执行其法定制度的能力，以及如前所述的将案件移交

233、至司法部以进行刑事制裁的能力。司法部美国司法部是美国联邦法律的主要执行者。其主要任务是：执行法律并依法维护美国利益；确保公共安全免受国内外威胁；在预防和控制犯罪方面提供联邦领导；为犯有违法行为的人寻求公正的惩罚；为所有美国人提供公平公正的司法行政。为此，司法部在选择将追究哪些案件方面拥有广泛的自由裁量权，并且由于其所面临的案件数量之大，司法部经常必须决定追究哪些案件才能按照他们的意愿塑造法律。虽然如此，司法部和其他执法机构通常会接受证券交易委员会的刑事调查请求。通常在请求援助之前，证券交易委员会已经提供了一些确凿的非法活动证据，以增加司法部成功追究此案的可能性。此外，刑事调查开辟了新的调查途径

234、，从而提高了调查人员实施调查的能101第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险力。美国检察官办公室是美国司法部部长领导的一个机构，是美国的联邦检察官机关。联邦检察官有多种职责和工作重点，他们工作的一部分是当证券交易委员会选择将调查提交给司法部进行刑事指控时作为检察官参与刑事程序。尽管美国检察官办公室最常承担检察官的职责，但他们也可能在美国作为民事诉讼中的当事人时出任其他角色。美国检察官办公室是证券交易委员会调查中最常被引用的合作伙伴。我们可以预期在发起投资调查时，美国检察官办公室可能会监控和/或参与其中。联邦调查局联邦调查局（FBI）是另一个经常与执法机构合作的机构。联邦

235、调查局既是美国政府的执法部门又是情报部门。金融犯罪被美国认为是一个极具破坏性的问题，因为它会侵蚀对金融系统的信任，并有可能损害市场安全。这些问题可能导致市场下跌，最终对一般公共福利产生负面影响。出于这个原因，联邦调查局经常与金融监管机构合作，以威慑未来的市场违规者。除了以上三个机构外，美国还有很多具有调查权的政府以及非政府机构。这些机构主要包括：货币监理署：“根据国家银行法的特许所开设的银行”以及“根据1933年房主信贷法的特许而成立的联邦储蓄协会”的主要监管机构，这使其成为美国最大的金融监管机构之一。对投资者至关重要的是，货币监理署的其中一项执法职责是根据联邦证券和银行法律就违法行为（含违反

236、联邦证券法的行为）启动执法程序的能力，包括民事罚款、停止令、禁令、谴责、中止、禁止、移除、限制和其他补救措施。联邦储备系统：联邦储备系统（“美联储”或“联邦储备银行”）是最著名的金融监管机构之一，它是美国的中央银行。美联储于1913年根据联邦储备法成立，像货币监理署一样，多年来其权力和职责均得到了扩张。美联储将其活动描述为促进美国经济有效运行以及，更普遍而言，促102第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险进公共利益的五项一般职能。虽然美联储对证券和投资者的影响不如货币监理署或与投资相关的特定机构那么直接，但它们对金融系统的广泛影响经常使它们成为调查投资违规行为的参与者。

237、如果银行系统被用于违反投资法规，可以预期银行监管机构将全力配合其他机构进行调查。联邦存款保险公司和国家信用合作社管理局：联邦存款保险公司（FDIC）和国家信用合作社管理局（NCUA）的职责非常相似，只是联邦存款保险公司从事与银行相关的工作，而国家信用合作社管理局则从事与信用合作社相关的工作。这两个机构的主要目的是确保美国银行体系的稳定性和信心，并预防未来发生银行倒闭以及诸如银行挤兑等事情。他们这样做的主要方法之一是为存款提供保险。与美联储一样，虽然联邦存款保险公司和国家信用合作社管理局的权力不像许多其他机构那样与证券直接相关，但金融监管的广泛性使它们参与了许多证券和投资调查，尤其是那些包含金融

238、机构潜在不当行为的调查。商品期货交易委员会：商品期货交易委员会（CFTC）是美国衍生品的主要监管机构。该等衍生品包括期货、掉期和期权。商品期货交易委员会表示，他们的使命是通过健全的监管促进美国衍生品市场的完整性、弹性和活力。商品期货交易委员会内设的执法部会针对以下对象采取执法行动：在商品期货交易委员会注册的个人和公司；在指定境内交易所买卖商品期货和期权时违反相关法律规定的主体；向散户投资者不当推销期货和期权合约或实施庞氏骗局的主体；就商品、期货或掉期使用操纵性或欺骗性计划的主体；以及参与破坏性交易行为的主体。商品期货交易委员会的调查来源众多，这与证券交易委员会非常相似。商品期货交易委员会的执法

239、依据的主要是商品交易法和商品期货交易委员会的法规。正如许多政府机构一样，商品期货交易委员会有权对违反相关法律的个人或公司提起民事和行政诉讼，也可将可能导致刑事诉讼的案件提交给司法部处理。国税局：美国的国税局（IRS）隶属于财政部，主要负责征税。国税局103第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险是与投资监管没有直接关联的美国监管机构之一。但是，它仍然可以对调查过程产生重大影响，重要的是要意识到它可能会在调查过程中被涉及，从而可能导致额外的风险。美国国税局审计个人和公司财务的巨大权力可能是推翻违反市场监管的证据的关键。因此，美国国税局也经常参与调查投资违规行为。美国国税局甚

240、至与美国证券交易委员会设立了一个常设委员会，以便共同对双方均有管辖权的事宜（例如免税债券）进行监管。美国邮政署：美国邮政署可以在调查市场操纵方面发挥关键作用。美国邮政署主要负责递送邮件，但其实际上也是一个执法机构，其任务是保护邮件系统免受违反邮件相关法律的行为的干扰，同时也调查使用邮件系统的违法行为。州际活动是美国大多数联邦商业监管的关键方面之一。简单地说，为了让联邦政府对一项活动采取行动，该活动必须在多个州进行或对多个州产生影响（此处“state”是指美国的州而非国家，尽管外国活动也符合商业监管的条件）。当涉及美国邮政署时，州际活动的风险变得更大。因此，虽然美国邮政署并非证券监管机构，但经常

241、参与调查并拥有强大的执法权力。美国邮政署甚至被美国证券交易委员会列为1998年至2018年与其合作最多的十家机构之一，因此不要忽视作为监管机构的美国邮政署。金融业监管局：金融业监管局（FINRA）是拥有一定监管权力的非政府组织中最重要的一个。金融业监管局是一个自律组织，但它们仍然受到美国证券交易委员会的监督和管理。金融业监管局表示，在他们的行动中，他们制定并执行管理美国所有注册证券经纪公司和注册经纪人的商业道德行为的规则；检查公司是否遵守该等规则；促进市场透明度；以及教育投资者。虽然金融业监管局并非政府机构，但其仍然拥有强大的调查权。金融业监管局可以调查潜在的证券违规行为，并在适当时对公司及其

242、相关人员采取正式纪律处分。金融业监管局的调查可能从各种来源展开，包括自动监控报告、检查结果、向金融业监管局提交的文件、客户投诉、提示、其他监管机构或其他金融业监管局部门的移送材料以及新闻报道。根据相关104第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险政策，金融业监管局的调查是保密的。对投资者而言，金融业监管局尽管不是政府机构，但其显然具有作为监管机构的所有特征，因此也应当被视为一个监管机构。州及地方当局：对于监管机构的调查，州及地方当局也会参与。州及地方当局的范围可以从执法机构（如州调查局）到更具一般性的机构（如芝加哥市或诸如纽约州司法部长下属的金融犯罪局等州证券监管机构）。

243、联邦机构经常与地方当局合作进行调查。此外，州级机构也可以独立调查潜在的证券违规行为，尤其是在纽约等证券制度更为强大的州。美国在留给州和地方当局的权力方面相对独特，中国投资者可能会在尝试处理不同级别政府的不同优先事项时发现一些熟悉的情况。其他国家的监管者：现代调查通常会在调查过程中发现发生在外国司法管辖区的活动。这可能是投资者的本国，也可能只是他们进行商业交易的另一个国家。因此，在考虑美国当局的调查时，调查范围将可能不仅限于美国。美国证券交易委员会在调查中最为常见的合作伙伴包括加拿大和英国的证券监管机构，如安大略证券委员会和英国金融行为监管局。九、多边开发银行调查与制裁46中国企业“走出去”，参

244、与“一带一路”国家项目，很多都是使用多边开发银行资金的。参与这类项目，意味着企业要接受多边开发银行合规标准的考验、授权其对项目中的不当行为采取调查以及制裁。然而，很多中国企业对于多边开发银行的制裁程序并不了解，收到了其调查函也没有重视，甚至由前线业务人员自行处理答复。这样的处理方式，轻则延误了解释说明的黄金时机，重则主动暴露了企业更多合规问题，导致企业在后续应对过程中陷入极为被动的境地。我们将借助最常与中国企业打交道的多边开发银行世行、亚行、非行这三大46 声明：世行、非行、亚行的年报均不提供中文版，且没有专门对中国企业的数据统计，本文中的图表均为金杜律师团队根据原始数据提炼、分析、制作并翻译

245、而成的，享有版权。任何媒体、网站或个人未经本网协议授权不得转载、链接、转贴或以其他方式复制发布/发表。105第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险行发布的近三年制裁系统年报47中的数据和图表，分析多边开发银行的执法特点，并结合执法特点，为中国企业妥善化解其制裁风险提供应对建议。多边开发银行的执法特点包括：1.近年来接受投诉及启动调查的数量明显增加，执法活跃通过近三年的年报数据可以看出，多边开发银行受理投诉及启动调查的案件数量增长明显。以世行为例，世行廉政局（Integrity Vice Presidency，INT）2018 财年收到投诉 1426 份，2019 财年收

246、到投诉 2461 份，2020 财年收到投诉 2958 份，2021财年收到投诉数量则激增至 4311 份。对投诉材料进行评估后，INT 启动初步调查的案件数量于近三年来一直稳定在 300400 件。表 2-6：世行 INT 近五年受理的投诉与调查案件统计情况项目20172018201920202021收到的投诉-1426246129584311启动的初步调查179379384429347启动的全面调查5168494640完成的全面调查5270474328认定存在可制裁行为的案件3448363319类似的，亚行反腐和廉政办公室（Office of Anticorruption and Inte

247、grity，OAI）于 20192021 年受理的投诉数量也稳定在每年 200 份以上，与 2017 和2018 年的投诉数量相比有较大增长。47 世行的制裁系统年报，包括了廉政局（INT）、暂停和禁止办公室（OSD）和制裁委员会的数据更新。而亚行的制裁系统年报指的是 OAI 发布的年报；非行指的是 PIAC 以及制裁办公室（Sanction Office）发布的年报。106第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险图 2-1：亚行近 5 年受理的投诉及完成的调查案件数量统计0502017年2018年2019年2020年2021年100150200250300350图2：亚

248、行近5年受理的投诉及完成的调查案件数量统计结案的投诉结案的调查13818921926322090571107671新冠疫情爆发后，多边开发银行已经迅速适应了远程办公的方式，利用技术开发出大数据调查、远程审计等远程调查方式，并借助案件所在国的常驻代表及外聘专家开展实地调查，提升调查效率。随着调查效率和技巧的改善，可以预计未来几年多边开发银行的案件数量和执法力度会进一步提升。2.只要项目上使用了多边开发银行的资金，其都具有调查执法的管辖权不少企业误以为仅需要在开展境外业务时关注多边开发银行的合规监管要求，而忽视了多边开发银行对中国境内项目的管辖权。事实上，只要项目上使用了多边开发银行的资金，不论该

249、项目位于中国境内还是境外，多边开发银行都能行使管辖权。这是因为根据其采购规则或指南，多边开发银行会要求其资金支持项目的业主在招标文件和所有项目合同中设置相关条款，以保障其可以对该项目中的投标人、供应商、承包商及其分包商、代理、顾问、服务提供商行使审计权，以检查项目所涉及的所有账户、提交的投标文件和履行合同有关的记录和其他文件48。这就是多48 参见世行的 投资项目贷款的借款人采购规则（Procurement Regulations for IPF Borrowers）的第3.33条及附录 IV。该规则（英文）的链接：https:/thedocs.worldbank.org/en/doc/178

250、331533065871195-0290022020/original/ProcurementRegulations.pdf。参见亚行的 采购指南（ADB Procurement Policy Goods,Works,No Consulting and Consulting Services）的第1.14条。该指南（中文）的链接：https:/www.adb.org/sites/default/files/institutional-document/32811/procurement-guidelines-april-2015-zh.pdf。参见非行的货物和工程采购规则和程序（Rules a

251、nd Procedures for Procurement of Goods and Works）第 1.14 条、第 1.15 条。该规则（英文）的链接：https:/www.afdb.org/fileadmin/uploads/afdb/Documents/Procurement/Project-related-Procurement/Rules%20and%20Procedures%20for%20Procurement%20of%20Goods%20and%20Works%20(May%202008%20Edition%20Revised%20July%202012).pdf。107第

252、二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险边开发银行对在项目中涉嫌实施不当行为的主体进行调查执法的管辖权基础。从世行公布的 2021 财年制裁系统年报来看，共有 8 个中国企业被世行制裁，其中有 4 个中国企业都是因为参与位于中国境内的世行资助项目时实施了不当行为，因而受到制裁，占比为 50%。这一特点在亚行披露的数据中得到了更为明显的反映。近 5 年来，被亚行制裁的中国企业大多数都是因为参与亚行资助的中国境内项目时实施了不当行为（如图2-2 所示）。例如，在一个由亚行提供了 1 亿美元用于改善白洋淀流域综合生态系统的贷款项目（白洋淀项目）之中，在收到了某中国企业竞标该项目时

253、提交虚假财务报表的信息后，亚行 OAI 经调查认定该企业在其投标过程中伪造证明文件、谎报财务能力，构成欺诈，最终对该企业施加了 3 年的制裁。图 2-2：因违规而被制裁的中国企业（不包括子公司）的亚行项目所在国分布（2017-2019 年）010203040506070中华人民共和国阿富汗美国柬埔寨尼泊尔、斯里兰卡、蒙古国亚美尼亚巴基斯坦孟加拉国尼泊尔蒙古国乌兹别克斯坦3.不仅追究企业责任，还追究个人责任根据多边开发银行的制裁规则，除了对实施不当行为的企业主体进行制裁外，108第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险多边开发银行还注重追究负有责任的企业高管或员工（如投标代

254、表）的个人责任，并对责任人员作出制裁49。世行、非行、亚行的年报中对于个人受到制裁的数据包括：公司的个人代表因为参与到公司所实施的不当行为之中、以及个人因为其个人不当行为单独受到制裁（主要指的是负责选聘或在采购过程中作决策的公职人员50）的两种情况。尽管其并未公开进一步区分性的统计数据，但是，在实践中企业高管或员工被多边开发银行追究个人责任的案例比比皆是。例如，某企业在一个位于尼日利亚的世行项目投标过程中提交了虚假的投标保函，最终该企业因其欺诈行为受到世行的调查和制裁。该企业的执行董事（managing director）也因为在投标文件上签字而受到了为期 4 年的对其个人的制裁51。对于被制

255、裁的企业高管或员工而言，多边开发银行的制裁可能对其个人职业发展造成重大而深远的影响。多边开发银行往往要求被制裁企业惩处对违规行为负有责任的高管或员工，并以此作为判断企业是否开展了有效合规整改，是否可以解除制裁的评价因素之一。所以，被制裁企业很可能对责任高管或员工作出开除、撤职、降级、警告等处分决定。另一方面，被制裁的企业高管或员工将在制裁期限内不得继续参与多边开发银行资助的项目。因此，被制裁企业往往会将责任高管或员工调离其原有的岗位或职务（例如项目经理、标书经理等）。即使该高管或员工离开了被制裁的企业，转而其他未被制裁的企业任职，制裁期限内仍然不能参与多边开发银行资助的项目，职位选择受到很大限

256、制。4.欺诈是多边开发银行执法案例中最常见的指控多边开发银行打击和制裁的不当行为主要包括腐败、欺诈、共谋、胁迫、妨碍49 参见世行的制裁程序第 1 条第 1.01 款（a），“the World Bank has established a regime for the sanctioning of firms and individuals that are found to have engaged in specified forms of fraud and corruption in connection with Bank-Financed Projects”。50 参见世行制裁委

257、员会公布的第 132 号、133 号案例（Sanctions Board Decision No.132 and No.133）。51 参见世行制裁委员会公布的第 122 号案例（Sanctions Board Decision No.122）。109第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险这五种行为。其中，欺诈是多边开发银行执法案例中最常见的指控。图 2-3：多边开发银行打击和制裁的不当行为包括在项目中行贿、受贿，洗钱，非法输送利益，滥用职权谋取不当利益，在项目实施中偷工减料，逃避监管等。腐败行为即故意或试图误导一方从而获得财务上的或其他的利益的作为或不作为，包括通过歪

258、曲事实的手段。欺诈行为即两方或两方以上，为了达成不正当目的或为了不正当地影响他方活动而达成的约定。共谋行为即通过损害或威胁损害任何他方或他方财务的手段从而不正当地影响他方的活动。胁迫行为即为了实质性地阻碍相关调查而故意毁坏、伪造、篡改或掩盖与调查相关的重要证据，或对调查人员作出虚假陈述;和/或通过威胁、骚扰或恐吓他方从而阻止他方提起调查程序或提供与调查相关的信息等。妨碍行为根据世行披露的近五年的执法数据，被指控欺诈的案件占总案件数量的70%87%，占绝对多数。其次才是腐败和共谋，被指控腐败的案件占总案件数量的 19%30%，被指控共谋的案件占总案件数量的 20%25%。图 2-4：世界银行近五

259、年所处理的案件（制裁+和解）所涉及可受制裁行为的种类图5：世行近五年的案件中违规行为类型统计欺诈腐败共谋妨碍胁迫70%30%22%9%81%19%25%4%86%20%20%6%87%21%24%8%2%77%12%23%4%2%0%20%2017年2018年2019年2020年2021年40%60%80%100%120%140%160%*包括 OSD 审查的所有案件（制裁案件和 INT 移交的和解案件）（共计 237 个）。同一个案件中可能包括几种可受制裁的行为，每一种行为都分别计算。110第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险亚行和非行公布的执法数据也显示出同样的规

260、律和趋势。2021 年，被指控欺诈的案件占亚行总案件数量的比例高达 82%，占非行总案件数量的 61%。图 2-5：非行、亚行近三年的违规行为类型统计图6：非行、亚行近三年的违规行为类型统计亚洲开发银行近三年案件所涉违规行为的种类对比非洲开发银行近三年案件所涉违规行为的种类对比腐败欺诈共谋利益冲突其他腐败欺诈胁迫共谋妨碍及其他0%20%2019年2020年2021年2019年2020年2021年40%60%80%100%0%20%40%60%80%100%65%11%11%9%9%8%6%11%4%4%4%3%72%82%71%27%24%27%23%35%61%2%3%2%10%14%滥用胁

261、迫中国企业尤其应当关注被指控欺诈的风险。2022 年 1 月数据显示，当时共有136 家中国企业在世行的制裁名单中，制裁原因均涉及欺诈。其中，111 个中国企业被指控欺诈，占比约 82%；18 个中国企业被同时指控欺诈和腐败；其余 7 个中国企业被指控同时实施了欺诈和其他不当行为。5.附解除条件的取消资格是最常见采用的制裁措施，且伴随着对企业的合规整改要求在完成调查之后，如果多边开发银行认定对受调查方（Respondent）有足够的证据证明存在可受制裁的不当行为（如欺诈），将给出适当的制裁措施。多边开发银行普遍采用的五种制裁措施包括：（1）申斥函（Reprimand）；（2）附条件的免于取消资

262、格（conditional non-debarment）；（3）取消资格（Debarment）；（4）附解除条件的取消资格（debarment with conditional release）；以及（5）赔偿（restitution）。其中，附解除条件的取消资格是多边开发银行最常见采用的制裁措施。而且，111第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险多边开发银行采取上述的第 2 至第 4 种制裁措施都代表着，被制裁主体在一定期限内被取消投标和参与多边开发银行融资项目的资格，且在此期间必须建立有效的合规体系、实施合规整改措施并满足世行合规要求，方可解除制裁。前述的被取消资格

263、的期限即制裁期限。以世行为例。根据世行 2017-2021 财政年制裁数据统计，在共计 300 个制裁案件之中，对于 116 个由世行暂停与取消资格办公室（Office of Suspension and Debarment，OSD，世行的第一级裁判机构）作出制裁裁决的案件，97%的案件的被调查方都被施加了“附解除条件的取消资格”；对于 57 个由制裁委员会（Sanction Board，世行的第二级、也是终级裁判机构52）作出决定的案件，65%的案件中的被调查方都被施加了“附解除条件的取消资格”；对于 127 个经由 INT与企业达成和解的案件，被施加该制裁措施的比例为 58%。十、自愿退市

264、与强制退市1.自愿退市上市公司的维持成本很高，以美国的上市公司为例，年度成本可能需要二三百万美元，并且上市公司的定期披露也会分散管理层的管理精力并将承担随之而来的法律责任。因此，考虑到成本和行政负担或其他可能的因素，有些上市公司会选择自愿退市。退市和私有化是两个近似但又不同的概念，两者的核心都是要终止公司的上市地位并终止信息披露义务，两者的区别在于是否将公众股东的股份收回来（cash out public shareholders）。此外，摘牌和退市是两个概念，摘牌只是其证券不再在交易所挂牌交易，摘牌后仍然是一个公众公司，仍然要继续履行作为公众公司的信息披露义务。公司想要完成退市，必须完成取消

265、注册（deregistration），只有52 世界银行对违规行为的制裁采取两级裁判机制，即在 INT 给出调查结果后，由第一级裁判机构 OSD 进行审核，决定是否采取制裁措施。如对 OSD 拟采取的制裁措施不服，当事人（Respondent）还可以向世界银行的第二级裁判机构制裁委员会（Sanctions Board）申请复核。112第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险取消注册后，其信息披露义务才能终止（或中止）53。2.强制摘牌各证券交易所都要求挂牌的上市公司要满足持续挂牌的条件。如果一家上市公司不能满足持续挂牌条件（在某些情形下存在补正的机会），则该上市公司可能被

266、强制摘牌。（1）纽约证券交易所持续挂牌财务性标准当发生下列情形时，公司股份可能由于不满足纽约证券交易所的持续挂牌标准而被强制摘牌：股东总人数少于400人；除去公司董事、高管及其家属等持有的股份后，其他公众持有的股份总数少于60万股；股东总数少于1200人且近12个月以来该股平均月交易量少于10万股/月；该股连续30个交易日全球总市值及股东总权益低于5000万美元；该股连续30个交易日平均收盘价格低于1美元，且自收到相应通知后未能及时补正。（2）NASDAQ持续挂牌财务性标准纳斯达克是一个多层级证券交易市场，纳斯达克规则（NASDAQ Stock Market LLC Rules）针对三个不同层

267、级的市场分别规定了持续挂牌标准。对于挂牌在纳斯53 要取消注册，需要逐次满足美国证券交易法（Securities Exchange Act of 1934）第 12（b）、12（g）和 15（d）下的条件。当一家公司从交易所摘牌，则满足了第 12（b）的条件；要满足第 12（g）款的条件，需要公司的总资产低于 1000 万美元或在册股东少于 500 人；要满足第 15（d）款的条件，需要公司的在册股东少于 300 人或者股东少于 500 人并且最近三年的总资产均少于 1000 万美元。需要注意的是，第 15（d）款的信息披露义务只能被中止（suspended），不能终止（terminated）

268、。公司退市后仍然需要关注在册的股东人数，如果股东人数超过以上标准，则其信息披露义务将恢复。113第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险达克全球市场（Nasdaq Global Market）及全球精选市场（Nasdaq Global Select Market）的公司而言，需要满足下列三组持续挂牌标准之一：表 2-7标准类别股权标准（Equity Standard）市值标准（Market Value Standard）总资产/总收入标准（Total Assets/Total Revenue Standard）股东及股价要求（1）股东总数不低于 400 人；以及（2）连续

269、 30 个交易日收盘价格不低于 1 美元，或能在特定期间内将该股收盘价格提升至 1 美元以上。最低股东权益1000 万美元/最低总市值/5000 万美元/过去 3 个财年中任意 2 年内年度最低总资产/总收入/都不低于 5000 万美元公众持股最低总数75 万股110 万股110 万股公众持股最低总市值500 万美元1500 万美元1500 万美元做市商最低数量244其次，对于挂牌在纳斯达克资本市场（Nasdaq Capital Market）的公司而言，需要满足下列三组持续挂牌要求之一：114第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险表 2-8标准类别股权标准（Equit

270、y Standard）市值标准（Market Value Standard）净利润标准（Net Income Standard）股东、股价、做市商及公众持股要求（1）股东总数不低于 300 人；（2）连续 30 个交易日收盘价格不低于 1 美元，或能在特定期间内将该股收盘价格提升至 1 美元以上；（3）做市商不低于 2 个；以及（4）公众持股最低总数不低于 50 万股且公众持股市值不低于100 万美元。最低股东权益250 万美元/最低总市值/3500 万美元/过去 3 个财年中任意 2 年内年度最低净利润/50 万美元（3）其他持续挂牌标准除以上财务性指标外，当交易所认定公司运营存在下列情形时

271、，公司也可能被交易所强制摘牌：经营存在显著困难时：如发生资产或经营范围显著缩减，破产清算，公司盈利不佳，缺乏持续性运营能力等情形；缺乏流通性：如公司规模小且股权集中，公司股票的SEC登记失效，纽交所认为该股已失去交易价值或是公司对挂牌的所有流通股进行回购（re-demption）、退股（retirement）；以及 公司与美国资本市场缺乏足够的联系。115第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险此外，当公司存在特定违规行为时，也可能被交易所强制摘牌，主要包括：违反上市协议；经营有违公共利益；高管董事等特定人士曾经或正在进行违法违规行为；未征集股东代理表决权（proxy s

272、olicitation）；根据美国证券法，征集代理表决权要求上市公司在股东会召开前，公开向股东提供载有待表决事项的表决权征集声明（proxy statement）以及股东委托书（proxy card）；未及时缴纳交易所的应缴纳费用；违反交易所公司治理要求，如未能维持合规的审计委员会（Audit Com-mittee）；以及 违反交易所信息披露要求，如未能如实提供法定披露或交易所征询事项，以及未能有效披露财报，或披露不真实、不可靠。（4）外国公司问责法案引入的额外披露要求另外，近来多家中概股公司被美国证监会依据外国公司问责法案列入待退市名单引发了极大的市场关注，并造成了对中概股股价的较大冲击。截

273、至 2022年 5 月 30 日，已有 148 家中概股公司先后被列入了预摘牌名单（其中 128 家已进入确定摘除名单）。外国公司问责法案规定，如果一家证券发行人的年度审计报告是由一家在外国的会计师事务所出具，并且美国上市公司会计监管委员会（PCAOB）因为该外国政府的立场导致其无法对该会计师事务所进行或者无法完全地进行检查或调查，则美国证监会将识别该证券发行人，并列入识别发行人名单（identified issuer list）。被列入识别发行人名单将带来两个后果：额外的披露要求，发行人将被要求披露其不被该外国政府拥有或者控制，并披露审计师的安排和该外国政府在发行人中所持的股份和影响（包括发

274、116第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险行人或者其中国运营实体董事会成员的中国共产党党员身份和公司章程是否提及中国共产党）；如果连续三年被列入识别发行人名单，则美国证监会将禁止该发行人的股票在美国证券市场进行交易。以上披露要求是自被列入清单开始的，而被责令退市则有三年的等待期。如果发行人的股票被禁止交易后，可以将审计师更换为可被 PCAOB 检查的审计师，则该发行人的股票可恢复交易；但如果在恢复交易后，再次出现 PCAOB 不能检查的年度，则第二次禁止交易将维持至少 5 年的时间。被纳入识别发行人名单的公司将有 15 个工作日向美国证监会提出抗辩，并提供相关证据。但

275、是，因为中国法律不允许审计师事务所向 PCAOB 提供审计底稿，这一问题在不少公司层面暂时很难解决。在此情况下，存在两个可能的解决路径：一是依赖于双方政府层面的谈判去解决目前的政策冲突；二是更换审计师。我们注意到，百济神州于 2022 年 3 月 25 日发布公告称，已经将审计师从安永中国更换为安永波士顿，因此将符合美国证监会的要求。但不是所有中概股公司都能做到这一点。将主要审计师更换成美国的审计师通常要求公司将管理重心转移到美国才可以。2022 年 4 月 2 日，中国证监会协同相关部门发布了关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿），明确了跨境监管合作的方

276、式，不再要求“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”。该征求意见稿为解决中美监管法律和政策的冲突并避免中概股在三年后被责令退市提供了可能的解决路径。近期，我们关注到中美之间正在就该问题进行接触和磋商，期待在不久的将来双方可以找到一条解决之路。十一、引渡1.引渡简介美国最高法院将引渡（extradition）程序定义为“一国将在本国领土外、117第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险另一国属地管辖范围内被指控或定罪的个人移交给另一国的行为，该国有权对此人进行审判和处罚并提出引渡的要求。”在国际上，引渡受到国家之间签署的条约的约束。没有批准引渡条

277、约的国家之间不太可能发生引渡。例如，美国只会根据条约批准引渡请求。但是，在某些情况下，也可以在没有引渡条约的情况下移交逃犯。在针对美国境内人员的引渡程序中，被引渡人将享有正当程序权利和宪法保护。其可以提出抗议，并将在美国的法院接受审理。在本章中，我们将重点关注与中国和美国有关的国际引渡。2.引渡条约引渡条约是缔约国政府之间签署的正式的外交文件。该等条约中的条款规定了引渡的程序和要求。美国现已与 100 多个国家签署了引渡条约，中国则与 57 个国家保有引渡条约，其中有 39 个获得了批准。目前，中美之间并无引渡条约。值得注意的是，美国于 2020 年 8 月中止了其与中国香港之间的引渡条约。在

278、于 1997 年回归中华人民共和国之前，香港受美英之间引渡条约的管辖。1996 年 12 月 20 日，美国与中国香港签署了移交逃犯协定（Agreement for the Surrender of Fugitive Offenders），该协定后来得到了中华人民共和国政府的批准。美国在 2020 年 8 月中止了与中国香港的一系列双边条约，其中包括该引渡条约。美国签署的大多数引渡条约都有着类似的条款，其中有四项重要且常见的条款普遍存在于美国签署的引渡条约中。（1）双重犯罪条款引渡条约中的双重犯罪（Dual Criminality）条款规定了可引渡的罪行。这意味着被引渡人必须犯有或被指控犯有根

279、据两国刑法均应受到惩罚的罪行。对于美方而言，该等条款中的刑法包括州法和联邦法律。当请求国未能在引渡请求中确立双重犯罪时，美国可以拒绝该请求。对于极少数没有双重犯罪条款的条约（例如美国和以色列之间的引渡条约），其内容包含了可引渡罪行的清单。118第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险（2）政治犯罪例外条款将政治犯罪例外条款（Political Offense Exception Provisions）纳入引渡条约是美国一项由来已久的传统。政治犯罪例外条款禁止出于政治原因的引渡。然而，对于该条款，美国政府通常用语宽泛且对政治犯罪不予定义。这导致了二十世纪七十年代后期和八十年

280、代美英之间的外交危机，当时美国根据政治犯罪例外条款四次拒绝英国的引渡请求。因此，出现了从未经定义的政治犯罪例外条款转变为不可接受的犯罪清单的趋势。最终，法院将成为根据条约决定什么构成政治犯罪的仲裁者。（3）罪名特定原则如果被引渡人被无罪释放或未因其被引渡的罪行而受审，则根据罪名特定原则（Specialty Principle），该被引渡人可以返回其被引渡的国家。简单来说，请求国不得先引渡个人，后在不给予其离开该国的公平机会的情况下，对其就另一项犯罪进行审判。美国签署的所有引渡条约都含有体现罪名特定原则的条款。如指控违反了罪名特定原则，则可能会被驳回，因为该指控未必能通过前置的必要的听证程序，而

281、在该程序中法官会根据适当的条约条款审查指控是否有足够的证据。（4）不深究规则不深究规则（Non-Inquiry Rule）意味着美国法院在考虑引渡请求时不会深究请求国司法系统的情况。美国法院已经一再拒绝评估和监督他国司法系统的完整性。这意味着被引渡人不能以其在请求国可能受到不公正待遇为由提出异议。3.在旅途过程中被引渡引渡可能发生于旅行期间。虽然如前文所述，中美之间没有引渡条约，但这并不意味着在他国的中国公民就不会被引渡。无论何时只要中国公民踏入与美国签有双边引渡条约的国家时，其理论上就将受到引渡请求的约束。当然，若要真正对其进行引渡，逮捕国必须根据前文讨论的引渡原则满足一系列要求。前不久发生

282、的我119第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题及具体风险国企业高管在加拿大被捕并最终获释就是一个很好的例子。（1）美国签发的逮捕令可能会成为在另一个国家受到逮捕的理由2018 年 12 月 1 日，我国某企业高管在加拿大温哥华国际机场转机至墨西哥途中被捕。加拿大表示，根据加拿大的引渡法，由于该高管被美国起诉，加拿大代表美国逮捕了该高管。最初逮捕的依据是 2018 年 8 月 22 日美国纽约东区联邦地区法院对该高管签发的逮捕令。（2）逮捕之后，逮捕国和请求国面临多个期限要求与任何审判程序一样，引渡程序有着一系列的期限要求。各个国家因其引渡条约的不同，期限要求可能不同。对于加拿大

283、而言，从逮捕之日起，美国或与加拿大有引渡条约的任何其他国家将有 60 天的时间提出引渡要求。加拿大司法部将有另外的 30 天时间来决定是否签发授权书（Authority to Proceed）以启动引渡程序。一旦开始，该程序将移至举行引渡听证会的法院。如果任何一方未能满足该等期限要求，被捕者将被释放。在该高管的案件中，因所有期限要求都已得到满足，引渡程序得以开始。（3）对双重犯罪原则的重新审视美国就规避美国的伊朗制裁法案（Iran Sanctions Act）并实施欺诈行为对该高管提起了诉讼。在 2020 年的引渡听证会上，该高管的律师提出了许多论点和反对意见，其中一些涉及到了双重犯罪（dua

284、l criminality）原则。在加拿大，它更常被表述为“double criminality”。律师们辩称，在本案中，引渡请求不符合双重犯罪原则的要求，因为该高管被指控的行为在加拿大并不构成犯罪。美国针对伊朗的制裁法律不属于加拿大法律。律师进一步辩称，所谓的欺诈行为不会在加拿大境内造成任何损失，因此忽略有关与伊朗关系的信息在法律上是不相关的。如果这一原则无法得到满足，则加拿大不应对其进行引渡。然而，不列颠哥伦比亚省最高法院的法官裁定已满足双重犯罪要求，因为法庭认为无论是否存在实际损失，向银行提供虚假陈述即可能构成欺诈。法庭命令继续引渡程序。120第二部分 中国投资者在海外投资经营面临的主要

285、法律问题及具体风险（4）该案的结局经过多年的外交谈判和紧张拉锯，该高管与美国司法部签订了暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement，DPA）。美国司法部随后撤销了相关指控并撤回了引渡请求。虽然引渡程序仍然是移交犯罪嫌疑人的首选方式，但它并不是可以达到同样目的的唯一方式。作为引渡的替代方式包括司法互助协定、驱逐出境等法律手段。海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践第三部分122第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践一、国际投资并购及贸易在中国加快构建新发展格局的大背景下，尽管受到了新冠疫情以及国际竞争形势加剧的影响，中国企业仍然在近期保持了较高的对外投资

286、热度。根据中国商务部对外投资和经济合作司的统计，在 2021 年，中国全行业对外直接投资金额达到 9366.9 亿元人民币，同比增长 2.2%（折合 1451.9 亿美元，同比增长 9.2%）54。知己知彼方能百战不殆，对于计划或正在带领企业进行对外投资的决策者而言，了解和学习国际投资并购的方式、交易架构、交易流程以及潜在的风险是非常有必要的。1.国际投资并购的主要方式和跨境并购的交易架构（1）对外直接投资的主要方式中国企业进行对外直接投资（FDI）采取的方式通常包括跨境并购、绿地投资、对外工程承包等。自改革开放以来的很长一段时间，绿地投资一直是中国企业进行对外直接投资的最主要方式。近年来，随

287、着中国企业综合实力提升和对外投资经验的丰富，越来越多的中国企业也选择直接收购外国既有的业务和资产，使跨境并购的对外投资方式逐渐成为主流。1）跨境并购跨境并购是企业对外直接投资最主要方式之一，是指一国企业通过取得另一国企业的全部或部分资产或股份，从而对另一国企业的产权及其经营管理实施部分或完全控制的行为。跨境并购可以通过股权并购、资产并购或者合并等方式进行。通过跨境并购，投资者可以快速取得现成的生产要素（厂房、设备、知识产权、雇员等），并在最短的周期内实现其商业目标，且在并购完成后，投资主体可以直接接管目标企业在当地现成的管理模式和管理人员，降低了陌生商业环境带来的磨合成本。另外，与新建投资的方

288、式相比，通过并购现有的生产要素，投资者可以取代被收购企业市场份额而不扩大整体的市场供给，避免加剧市场竞争。与此同时，跨境54 http:/ 2022 年 5 月 22 日。123第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践并购也有一些固有的缺点，包括：（i）由于国际会计准则差异、信息不对称等问题，在并购交易中评估目标企业价值的难度较大；（ii）并购行为会导致东道国的业务或者品牌的控制权变更，容易引起东道国政府的监管和限制；及（iii）目标企业的现状是固定的，不一定能够完美契合投资方的需求，且目标企业现有的商业、劳动合同等也会约束和限制投资方的经营管理计划。2）绿地投资绿地投资，又称绿地新建

289、投资或创建投资，是指跨国公司等投资主体在东道国境内依照东道国法律设立部分或全部资产所有权属于外国投资者所有的企业的行为。绿地投资可以采取两种形式：一是建立境外独资企业，如境外分公司，境外子公司和境外避税地公司等；二是建立境外合资企业，其形式有股权式合资企业和契约式合资企业等。近期较为典型的中国企业海外绿地投资案例有 2018 年宁德时代在德国图灵根州投资 2.4 亿欧元建立锂电池生产工厂和智能制造技术研发中心。绿地投资的主要优势为：（i）在创建当地业务的过程中，投资者可以独立进行项目策划，在最大程度上掌握经营的自主权；（ii）由于绿地投资并不涉及对东道国的业务或品牌的收购，且能为东道国增加就业

290、机会和税收，面临的政治风险和监管审批风险相对较小。在世界各国愈加收紧外国投资审查力度的大背景下，绿地投资的这一优势值得重视；及（iii）在建立当地业务的过程中，投资者可以树立品牌形象，提升自身的国际知名度以及影响力。绿地投资的缺点主要表现为：前期准备工作复杂且建设周期较长，从头开始建立管理团队和业务模型以适应东道国的商业和法律环境可能会面临较大的阻碍和未知风险。3）对外工程承包对外工程承包是指境内企业承包境外建设工程项目的活动，通常表现为以参加招标、议标等方式承揽境外建设工程。对于中国企业而言，最为常见的工程承包领域有交通运输、石油化工、电力工程、通信工程等。例如在 2021 年，中国企业参与

291、的重点项目就包括：110 亿澳元的澳大利亚墨尔本东北干线项目（约合 78 亿美124第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践元），50 亿美元的塞尔维亚首都贝尔格莱德地铁项目，30.2 亿美元的尼日利亚东线铁路修复改造项目等。工程承包项目的主要优点是：对前期资本投入的要求较低，且工程承包按照项目进度收到对价，风险较为可控。工程承包项目的缺点主要包括：境外工程承包多采用招标的形式，容易陷入价格战而导致最终的利润有限。此外，境外业主可能会对工程项目设置复杂的条件和要求，如未能达标将导致严苛的处罚措施。参与对外投资并购的主体应综合考虑自身的企业性质、投资需求、东道国的投资环境等因素，选择符合

292、自身商业环境的对外投资方式。下文将仅对跨境并购这一最为常见的对外投资方式展开进一步的介绍。（2）跨境并购的交易架构跨境并购的交易架构可以大致分为股权收购、资产收购和合并三种模式。具体而言，不同交易架构的特点如下：1）股权收购股权收购是指买方通过购买目标公司的股权完成对目标公司控制权的收购。收购完成后，买方替代卖方成为目标公司的股东。由于不涉及资产所有权的变更以及员工的迁移，如果目标公司的股权结构较为简单，股权收购的方式通常会更为直接和简便。此外，股权收购并不会导致权益主体的变更，买方可以更为容易地通过控股间接获得目标公司在相关商业合同、许可证和执照项下的权益，而无需取得相关方的同意。需要注意的

293、是，由于在股权收购后买方会成为目标公司的股东，需要在其持股比例范围内对目标公司的所有债务承担责任，可能面临未知或未披露负债的风险较高。此外，如果目标公司的股权结构较为复杂，交易可能会受到目标公司小股东的阻挠，从而导致交易无法顺利完成，或是投资方无法取得预期的持股比例。125第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践2）资产收购在资产收购中，买方仅收购目标公司的特定资产，交易完成后买方获得标的资产的所有权，而卖方依然是目标企业的所有者。与股权收购相比，买方在资产收购中享有较大的灵活性，可以自由限定其希望购买的资产和承担的债务范围以更好地契合买方的商业需求，还能节省不必要的尽职调查成本。同时

294、，买方在资产收购后无需接手整个公司，可以规避承担目标公司潜在的或是未披露债务的风险。资产收购的主要缺点是资产的识别和区分存在较大难度，容易遗漏重要的资产，且资产的分拆可能导致价值的减损。由于资产的转让需要履行相应的登记手续和对第三人义务，还会带来额外的时间和费用成本。另外，资产转让会涉及流转税、契税等额外税项，总体的税务成本通常会比股权收购更高。3）合并合并是指买方和目标公司在交易完成后成为一家公司（可以是并入现有公司或是新设一家公司）、并由该公司继承买方和目标公司的所有资产、负债和权利义务的交易模式。根据被吸收合并的主体不同，合并可以进一步被区分为正向合并、反向合并、正向子公司合并以及反向子

295、公司合并四种不同的模式。在采用合并架构的交易中，买方通常可以在满足法律规定的一定持股比例后“挤出”其余股东，达成对目标公司股权的 100%收购。因此，合并多用于目标公司股东人数较多的交易，尤其是私有化交易中。以开曼公司法为例，只要获得目标公司出席股东大会股东所代表的股份 2/3 以上支持，合并即可通过，非买方股东会以现金收购方式被“挤出”；如果买方团体在合并进行前，拥有了目标公司 90%以上的投票权股份，交易甚至不需要经过股东大会的批准即可完成简式合并。2.跨境并购的交易流程跨境并购的交易流程可以被分类两大类，即，双边谈判流程以及竞标流程。126第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践

296、（1）双边谈判的交易流程1）初步磋商阶段在项目初期，买卖双方通常需要一段时间的磋商来拟定交易标的范围、交易价格、项目时间表等商业安排。在磋商期间，如果涉及到保密信息的披露和提供，卖方应在提供该等保密信息前与买方签署一份保密协议（Non-Disclosure Agree-ment，简称 NDA），以防止保密信息的泄露。在部分买方较为强势的交易中，买方还会可能促使卖方与其签署一份排他协议（Exclusivity Agreement）。排他协议的目的是限制卖方在一定期限内与买方进行独家谈判，防止卖方向多方询价，利用买方之间的信息不对称抬高价格。在双方就项目的商业安排达成初步共识后，通过一份意向书（L

297、etter of In-tent）或者条款清单（Term Sheet）将双方同意的条款以书面的形式固定下来有利于避免后续争议的发生。需要注意的是，对于重大交易或者涉及到上市公司的交易，双方聘请的律师需要提前入场，帮助交易双方确定签署意向书（Letter of Intent）或者条款清单（Term Sheet）的影响和内容。2）尽职调查阶段在双方就交易基本框架达成合意之后，双方聘请的外部顾问团队便会正式启动尽职调查以及交易文件的起草和谈判工作。因为尽职调查的过程耗时较长，且会一直持续进行直至签约甚至交割，所以尽职调查经常会与交易文件的准备和谈判同时开展。在双边谈判的交易流程中，尽职调查通常是由买

298、方主导的（与之相对的是在竞标交易流程中，卖方对尽职调查主导力会更大）。根据并购目标的复杂程度以及买方对并购目标的了解程度不同，买方可能会从法律、财务、技术和业务等多个方面对交易标的开展尽职调查。在这些不同的尽职调查类型中，法律尽职调查通常是必不可少的。法律尽职调查可以帮助买方了解并购目标的基本情况和向买方提示并购目标存在的法律风险，为买方分析并购目标的价值、谈判交易文件条款和研究法律127第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践风险的解决方案提供依据和基础。除了依赖于卖方提供的资料和确认以外，在一个全面的尽职调查中，买方及其顾问还需要通过其他手段核实和交叉验证资料中内容的真实性。取决于

299、项目的时间安排以及卖方的配合程度，买方可以采取的尽职调查方式还包括对目标公司进行实地考察、访谈目标公司管理层和员工、通过公开渠道核验相关登记信息等。3）交易文件的谈判和签署在尽职调查的同时，交易双方会起草交易文件并对其进行修改和谈判。对于一项跨境并购交易而言，最核心的交易文件有且仅有一份并购协议（及其附表和附件）。交易各方会在并购协议中对交易价格、支付方式、陈述与保证、承诺事项等核心商业条款进行详细的约定，而交易中涉及的其他商业安排会体现在并购协议的附属协议中。在交易方对并购协议和附属协议的条款达成一致并定稿后，各方代表就会对并购协议和相关附属协议进行签署。并购协议的签署是整个并购流程中的标志

300、性事件，意味着相关协议中的所有交易条款正式对各方产生法律约束力。在签约后，各方后续需要采取的行动、承担的义务和享有的权利都应严格按照相关协议的约定履行。4）交割前的过渡期因为跨境并购交易涉及的政府审批、第三方同意、融资安排、交易方内部审批等问题需要在签约后一定时间内才能陆续得到解决，所以交易文件的签署与交易的交割通常不会在同一天发生。在交易文件签署后到交易真正交割之间的过渡期内，卖方依然是目标资产的所有人，而各方应努力达成协议约定的各项交割前提条件，共同推动交易的顺利交割。由于在过渡期内目标资产的情况在时刻发生变化，且各方能否最终取得交易完成所需的政府审批和第三方同意存在不确定性，交易方应在交

301、易文件谈判时就留意在并购协议中约定的与退出交易相关的条款，例如分手费条款、重大不利影响条款、违约条款等，以确保自身能在交易进程偏离预定轨道时能够及时止损。128第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践5）交割在并购协议约定的各项交割前提条件得到满足后，交割就会正式发生。在通常情况下，买方应在交割时向卖方支付交易对价，同时卖方将交易标的所有权转移给买方。随着交易标的权属的转移，交割意味着交易标的风险正式由卖方转移给了买方，相关的会计账务处理也应以交割日为界限在买卖双方之间进行分割。以上为通常交易中的情况，需要注意的是，由于一些交易标的（如不动产或股权）在法律意义上的所有权转移时间是相关政

302、府部门登记或者批准之日，交割日在时间上不一定会严格与法律意义上的所有权转移日期完全一致。此外，出于特定商业考量，部分交易中各方也可能约定全部或部分交易对价在交割前先行支付，或者是在交割后的一定期限内支付。在交割时，各方应向对方交付一系列的交割交付物（Closing Deliverables），以实现和证明交割价款的支付以及所有权的转移。对于卖方而言，这些交割文件通常包括卖方对各个附属交易文件的签字页、与交易标的相关的财产和权利凭证、卖方管理人员的辞职信、关于交割前提条件得到满足的声明等。对于买方而言，交割文件通常包括买方对附属交易文件的签字页以及付款相关的证明文件等。6）交割后交割之后，买方会

303、正式接管交易标的并着手整合目标公司或资产的业务运营和管理。尽管在交割时交易标的的控制权以及运营风险已经转移给了买方，但交割并不代表着交易进程的完全结束。如果交易文件中约定有相关交割后承诺事项，则卖方需要按照约定配合和帮助买方运营和整合资产，例如协助买方申请必要的运营牌照、完成未能在交割前完成的登记事项等。另外，许多跨境交易中会设计如交割后账目调整（Closing Accounts）、或有对价（Earn-out）等价格调整机制。在交割经过一段期间后，买卖双方需要根据并购标的的实际运营情况以及会计账目的变动情况对原先已支付的交易价款进行调整。此外，如果在交易过程中一方有违约或是虚假陈述的行为，根据

304、并购协议中的赔偿条款，受损失的一方可以在交割后的一定期间内按照并购协议的约定要求违约129第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践方赔偿损失。（2）竞标的交易流程与双边谈判流程相比，竞标流程通常是由卖方主导的。在竞标流程中，卖方会在前期做好初步准备后再邀请潜在买方进行报价。采用竞标流程的卖方大多会在经过至少两轮竞标后选定一家至两家买方开展进一步的双边谈判。1）卖方的前期准备和材料分发在前期准备的过程中，卖方需要聘请财务顾问负责准备项目竞标的相关材料以及协助搜寻、接洽和评估潜在的买方。项目竞标的材料通常包括：（i）介绍拟出售公司最基本的行业、业务及财务信息的项目简介（Teaser），但项

305、目简介中不会有拟出售公司的真实身份信息；（ii）拟出售公司的信息备忘录（Con-fidential Information Memorandum），该文件是对拟出售公司信息和业务的更为深入的介绍；以及（iii）规制竞标流程的方式、内容和时间安排等事项的竞标流程函（Bid Process Letter）等。在部分竞标项目中，除了竞标材料的准备以外，卖方还需要聘请法律顾问和财务顾问针对拟出售公司分别开展法律尽职调查和财务尽职调查，并相应准备卖方尽职调查报告、财务模型等信息供潜在的买方参考。在正式竞标流程开始前，卖方顾问会向数个其认为合适的潜在买家发出项目简介（Teaser）。在潜在买家表示了初步兴

306、趣后，卖方顾问会要求该等买家与其签署保密协议，以确保后续交易信息不被随意泄露。在签署了保密协议后，卖方顾问会披露目标公司和卖方的真实身份信息，并向买家发送竞标流程函和信息备忘录，并要求买家在一定时间内提供非约束力的报价。2）第一阶段非约束力报价第一阶段的非约束力报价有可能是一轮或几轮。流程函通常会要求买家在一定时间节点前提交第一轮非约束性报价函，并且要求投标人在报价函中包含投标人身130第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践份、估值和估值的方法与依据、对价支付方式、资金来源等内容。在卖方接收到第一轮的非约束性报价后，卖方与财务顾问通常需要花费 1-2 周的时间来评估收到的报价。卖家会

307、通过这些非约束性报价来评估拟出售资产的受追捧程度和大概的估值范围，并决定后续流程。3）第二阶段约束力报价在卖方评估完第一阶段收集的非约束性报价函之后，会邀请少数的投标者进入第二阶段。在这个阶段，卖方通常会提供关于目标资产的更多信息，包括管理层演示或访谈的安排、开放尽职调查的数据库、安排现场考察和尽调、交易文件的草稿等，部分交易中还会在此时提供卖方准备的尽职调查报告和卖方财务顾问准备的财务模型，以帮助投标者缩短其尽调时间和提供更优的报价。第二阶段的竞标流程函会要求买家在数个星期内完成其尽调流程（尽调期间的长短与项目的复杂程度和交易的情境相关，无一定之规）。在这一阶段结束时，买方将需要提供有约束力

308、的报价函，并附带对交易文件的修改意见（或重要问题清单）。报价函会针对性地回复第二阶段的竞标流程函的问题并提供相关信息及文件。约束性报价函的内容与第一轮非约束性报价函的大体内容类似，但更为具体和确定，比如要求投标者确认已完成主要尽调工作或不需要继续进行尽调、已取得所有内部所需的审批、交易资金的安排已经落实等。虽然投标者提交的是有约束力的报价函，但并不意味着已经到了马上签约的程度。通常而言，从提交约束性报价函到签署正式的交易文件还有一段路要走，很多谈判都发生在这个阶段。卖家一般在评估收到的约束性报价函后会选择一家或少数的几家进行最后的谈判，尤其是对价格和交易文件的谈判。另外，在这一阶段，在某些交易

309、中，卖方也有可能会撮合两家或数家投标者结成联合体进行投标。发生这种情形的原因是多样的，可能是资产缺乏市场吸引力，或者是目标资产有多元化的业务，对不同的买家有不同的吸引力，或者是目标资产体量太大，单一投标者很难独自吃下等。131第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践4）双边谈判以及签署和交割经过评估和挑选，卖方会从最后一轮的报价中选定 1-2 家买方继续进行谈判，后续的流程与上文介绍的双边谈判交易流程并无实质性的差别。3.国际投资并购的主要风险及应对建议影响一项国际投资并购交易能否最终顺利完成的因素有非常多，除了交易各方要在商业安排上达成一致以外，国际投资并购交易中的一些固有的风险点也

310、是交易各方需要提前考虑的：（1）监管审批风险近年来，新冠疫情以及国际政治经济形势复杂化的大背景下，世界各主要经济体都收紧了对外来投资和并购交易的监管，使得监管审批在交易中的重要性愈加突出。一项跨境并购交易通常需要完成的监管审批类型有：1）国家安全审查这是一个国家或地区为了防止其国家安全受到危害，针对外国资本（尤其是受到外国政府直接或者间接控制的资本）的投资或并购行为设置的一项监督和管理制度。如果并购标的涉及敏感行业（如军工、高科技、能源、电信、其他基础设施等产业）或涉及数据安全，或外资将在并购完成后掌握标的企业的控制权，则很有可能会受到东道国的国家安全审查限制。世界各主要经济体都设置有专门机构

311、负责国家安全审查，常见的国家安全审查机构有美国的外国投资委员会（CFIUS）、澳大利亚的外国投资审查委员会（FIRB）等。2）反垄断审查为了维护市场秩序、防止不正当竞争和保护消费者的利益，各国基本都制定有成体系的反垄断法律来约束和管制市场主体的不正当竞争行为。并购交易完成后，由于买方可以整合标的企业的资源优势加强其市场支配地位，这样的行为达到一定132第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践的规模后便会降低市场整体的竞争水平，并最终损害消费者的利益。因此，针对并购行为的反垄断审查是各国反垄断法律体系中的重要门类之一。各国的反垄断法通常会对交易的标的金额以及交易参与方的体量划定一定的金额

312、门槛，如果超过了该门槛，那么并购交易就需要向特定的反垄断部门进行申报。3）行业审批若目标公司所在行业属于有特殊准入条件的行业，在并购交易完成后，股东的变更可能会引起运营牌照的更换、外资持股比例的审查等问题。这些有特殊准入条件的行业通常由特定的政府机构专门管理，往往对经济和民生的有重大影响，包括但不限于银行、保险、通信、能源、重大基础设施等。在任何一项跨境并购交易的开始，除了商业方面的安排外，中国投资者需要审慎考虑交易可能涉及的监管审批事项。企业应尽早聘请具有丰富经验的顾问团队协助公司进行监管审批方面的分析和评估，为交易的顺利推进保驾护航。（2）交易融资风险在买方并不掌握充足现金的情况下，交易各

313、方需要保证买方最晚应在交割前通过融资或其他手段获得足以支付交易对价的资金。当中国投资者作为买方时，需要尽早规划可靠的融资渠道，同时应关注交易文件中关于融资风险分配的条款，尤其注意在融资失败时是否需要向卖方支付分手费，如需要，其金额是否符合市场惯例；当中国投资者作为交易的卖方时，应尽量促使买方在签约前就已经给出有关资金来源的保证，而不建议先行签约，仅将融资的成功作为交割的前提条件。因为融资的成功与否通常具有较大的不确定性，将该事项的解决时间点提前有助于提高交易成功的概率，在最大程度上避免交易机会的流失。（3）第三方权利一项跨境交易的完成可能会影响第三方的利益，这些第三方既包括特定国家或地区的政府

314、监管机构（相关风险已在前文介绍），也包括目标公司的小股东、商业133第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践伙伴、债权人等。具体而言：目标公司的小股东可能根据股东之间达成的股东协议或是公司章程享有优先购买权或是交易的同意权，如果小股东对交易条件不满意，可能会行使相关权利阻碍交易的完成；同时，就算交易通过“挤出”等法律规定的特殊渠道绕开了小股东的同意，某些国家或地区的公司法也可能赋予了小股东对交易价格公允性的评估权，增加投资方完成交易的成本；目标公司的商业伙伴可以在其与目标公司签署的合同中约定其在目标公司被收购或是控制权发生变更的情况下有权解除合同或是享有对目标公司股权的优先购买权。投资

315、方及其顾问在进行尽职调查时应重点关注目标公司的重大商业合同，包括但不限于销售合同、供应合同、租赁合同、知识产权许可协议等；如果目标公司曾经有过借贷行为，投资人需要重点审阅目标公司与债权人签署的贷款相关文件，通常该等协议中都会有关于公司所有权变更的限制性条款，包括但不限于发生并购交易时需要通知债权人、债权人有权加速贷款期限或是债权人享有对并购交易的同意权等。（4）其他风险及总结除了上述风险以外，跨境并购投资交易会牵涉资本的国际流动以及不同的商业和政治环境，还可能面临种种其他的风险，例如汇率波动风险、政治风险、诉讼风险、其他买方竞价风险等。诚然，这些风险有时候很难被交易方提前预知，但并不代表交易方

316、是完全被动的。一方面，交易方应提前做好准备，在谈判时就充分考虑和设计应对各种风险的方案，并在交易文件条款中将相关风险在买卖双方之间作出合理的分配；另一方面，在交易风险真正发生时，交易方不应惊慌失措，而是应该立刻与聘请的外部顾问分析商讨对策，同时积极与交易对手保持沟通，共同寻找问题的解决办法。此外，必要时投资方还可以考虑购买交易保险，例如政治保险、陈述与保证保险等，进一步将项目的潜在风险分摊出去。134第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践二、国际基础设施、工程建设合同1.中国企业参与海外基础设施投资与国际工程项目面临的常见风险通常而言，海外基础设施投资项目分为前期开发、投融资、建设、

317、运营等不同阶段，国际工程项目则涉及海外基础设施投资项目“投建营”全生命周期中的建设期。面对不同东道国迥异的投资环境、宏观经济环境、法律、行业监管政策与市场开放程度等，海外基础设施投资与国际工程项目面临的主要风险包括法律合规风险、建设运营风险、政治与不可抗力风险、商业风险、金融风险。（1）法律合规风险法律合规风险贯穿整个项目生命周期。中国企业需要了解海外基础设施投资与国际工程项目所在地（东道国）的相关法律制度，依法合规地在当地实施项目。为此，中国企业需要关注基础设施项目的合法开发和授予、外商投资准入、审批许可、项目用地、项目公司设立及公司治理、外汇汇兑、环境保护、劳动用工、税收、进出口、当地成分

318、等影响项目整体合法性及后续顺利实施的合规问题。此外，中国企业还需要结合项目实际情况，关注相关国际公约、双边/多边条约、其他相关司法管辖区的法律以及多边开发银行的适用规则等。（2）建设运营风险项目完工风险是海外基础设施投资与国际工程项目的核心风险。项目完工风险通常表现为工期延误、建设成本超支和工程质量缺陷三种情形，导致该等情形的原因往往包括未能及时取得项目建设相关许可证照、项目用土地获取受阻、设计图纸瑕疵、交付延误或设计变更、原材料、关键设备等项目必需品无法提供或供应不及时、现场存在不良地质条件、工程未达到合同规定的性能标准，或无法达到预期产能等。项目运营风险主要包括运营绩效不达标、运营成本超支

319、、运营维护不符合要求导致项目发生事故等情况。对于海外基础设施投资者而言，顺利完工和成功实135第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践现商运仅是“万里长征走完了第一步”，此后则是十多年甚至数十年运营期的机遇和挑战。（3）政治与不可抗力风险海外基础设施投资与国际工程项目的合同履行期长、生命周期长，除了可能受自然灾害（如地震、海啸等）、流行疾病、罢工运动等常规不可抗力事件影响以外，也可能遭受东道国政权不稳、政府更替、汇兑限制、征收与国有化影响，甚至在项目实施期间面临禁运、暴动、内战、外敌入侵等政治风险事件的影响。（4）商业风险商业风险一般指因项目市场经济条件出现变化或因投资者/项目公司经营

320、决策失误而导致项目不能获得正常收益的风险，主要包括由于项目产出的服务或产品的收费或收益不足、项目产出的服务或产品的市场价格波动、市场需求变动及原材料供应不足、设备费用上涨、人工费用上涨及通货膨胀而产生的风险等。（5）金融风险海外基础设施投资与国际工程项目的金融风险主要表现为东道国获取的收入不能按预期汇率兑换成外汇、外汇汇出受到限制以及汇率变化、项目相关国家的金融市场利率发生波动（特别是发生与预测情况相反的变化）时造成的投资者/项目公司需要增加融资成本等风险。2.海外基础设施投资与国际工程项目风险防范面对前述海外基础设施投资与国际工程项目不同阶段和不同类型的风险，中国企业应在识别风险的基础上，利

321、用适用法律和合同机制，有预见性地采取事前风险防范措施，维护企业合法权益。得益于金杜覆盖工程与基建、投融资、税务、劳动、知识产权和争议解决等领域的专业团队配置及遍布全球的法律服务网络，根据我们针对不同法域、不同性质的海外基础设施与国际工程项目，向中国企业提供覆盖境外项目开发、投融资、建设、运营全生命周期、一站式法律服务的实践，我们和大136第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践家分享如下经验，以减少风险的发生。（1）法律尽调结合每一个海外基础设施投资与国际工程项目的具体情况，通过法律尽调识别并评估上述五类风险，是防范和管控项目法律风险的第一步。法律尽调通常包括以下三方面：1）法律环境尽

322、调法律环境尽调是指对于东道国与项目相关的法律环境进行尽职调查。通常，海外基础设施投资项目的法律环境尽职调查主要围绕项目的投融资、建设和/或运营了解东道国法律针对基础设施项目所属行业的外商准入条件与投资限制、公司设立与治理、主要监管机构和监管规则、项目开发路径、授予程序、土地权属与土地优惠政策、设计、采购与施工涉及的招投标要求、进出口管制、项目资产权属、担保机制、项目产品或服务的价格机制与政府补贴、外汇、税收、劳动、保险、东道国参加有关投资保护条约的情况、合同适用法律及争议解决机制等方面的具体规定，以便投资者对于项目投融资、建设与运营项目的法律与商业风险进行识别预判、评估与应对。国际工程的法律环

323、境尽调则主要围绕外国承包商在东道国开展工程建设的相关问题展开法律尽职调查，相当于聚焦海外基础设施投资项目的建设期法律问题。2）项目公司法律尽调项目公司法律尽调针对的是为项目开发实施专门设立特殊目的公司。取决于项目所处阶段的不同，对项目公司的法律尽调的关注重点会有较大不同。例如，对于处于项目早期开发阶段、尚未实现融资关闭的项目公司，项目公司尽调聚焦前期项目开发成果、项目开发权合法性与有效性；对于实现商业运营不久的项目公司，则多关注项目是否有工程承包商索赔的潜在风险，是否可能因项目超期或超支影响项目公司股权估值。137第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践3）合作方/交易相对方尽调合作方

324、/交易相对方尽调主要是针对合作方/交易相对方如股东、业主等实施的尽职调查。与项目公司法律尽调不同，该尽调主要关注合作方/交易相对方的合法存续、资产与信用、重大债务风险、合规经营等履约能力相关的风险。尽管存在以上三方面尽调，实践中，往往结合项目具体情况选择其中一种或多种尽调方式的组合。例如，就海外基础设施的绿地投资项目，法律尽调通常选择法律环境尽调和合作方/交易相对方的尽调，而棕地投资项目，除了法律环境尽调和合作方/交易相对方的尽调外，还会涉及项目公司尽调，甚至可能因交易结构的设计，增加项目公司的股东尽调。对于参与国际工程的中国企业，其核心商业意图主要是为顺利实施工程、实现承揽工程的经济效益，规

325、避承揽工程的风险负担，故法律尽调主要涉及法律环境尽调和合作伙伴/交易相对方尽调。（2）交易结构设计海外基础设施投资项目多具有投资规模大、投融资结构复杂、项目建设周期长、效益回收慢的特点，项目整体交易结构的设计既是隔离风险的需要，也是优化投资的需要。一般来说，投资者在设计项目交易结构时应重点考虑投资路径的选择、项目实施形式、融资模式、保险安排等方面的因素。1）投资路径的选择为隔离风险，投资者一般会通过境外平台公司参与海外基础设施投资项目，平台公司设立地成为投资者首先需要确定的事项。通常来说，除了需要考虑公司设立程序、中国境外投资审批、跨境文书认证等与平台公司设立所需时间相关的因素，平台公司设立还

326、应考虑税收筹划与节税、风险隔离与退出自由、境外资金池与融资渠道、争议解决连接点（如投资保护协定）等多个因素。其中，就争议解决连接点的选择，实践中，不仅仅是最终投资者可以作为提起仲裁申请的一方，最终投资者在第三国设置的平台公司通常也可以成为适格的投资者申请仲裁，因而通过规划投138第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践资路径，选择与所投资的东道国之间签署更优多边或双边条约的第三国设立平台公司的“条约选择（Treaty Shopping）”也是管控海外基础设施投资风险的重要手段之一。2）项目的实施形式投资者一般需要在东道国设立当地项目公司以开发、投资、建设及运营海外基础设施投资项目。投资

327、人一般会关注项目公司的公司形式、公司设立程序、股东权利、治理结构、议事表决机制、股份转让、小股东权利保护、退出机制等事项。针对棕地投资项目，虽然通常不会涉及项目公司设立，但收购完成后可能需要在项目公司层面进行一定的变更登记程序。就国际工程项目而言，按照我们以往经验，在大部分国家可以中国企业的名义直接承建工程，在少部分国家则需要中国企业（作为外国承包商）设立当地商业存在（如子公司、分公司、代表处、项目办公室等），或需要与当地有相关资质的工程承包企业组成联合体共同实施项目。3）融资模式除私人投资者自有资金或政府在特定项目中给予的一定支持作为项目的资金来源以外，通常情况下，项目建设所需的绝大部分资金

328、需要通过债务融资获得，既包括银行贷款（商业银行、政策性银行或多边开发银行等），也包括通过发行项目债券获得的资金等。债务融资依据借贷主体的不同，可分为企业融资和项目融资。在企业融资模式下，融资银行将向投资者（而非项目公司）提供贷款，相应地，其关注的核心则是投资者（作为项目公司的母公司）本身的信用评级和资产负债表；而在项目融资模式下，融资银行将向项目公司提供贷款，融资银行是否放贷主要取决于项目公司本身的资产和收入情况。在交易结构设计阶段，投资者需要结合自有资金和政府所提供的资金、项目公司资产（包括预期收益）等整体情况，设计项目的融资模式。就债务融资而言，实践中海外基础设施投资项目一般采用有限追索的

329、项目融资模式。融资机构往往要求项目公司主要股东（发起人）提供一定的融资担保，包括股权质押和完工担保。各股东方是否为项目融资目的按比例提供股权质押的融139第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践资担保，是实务中的谈判要点之一。4）保险安排如前所述，海外基础设施投资项目周期长，投资者可能会面临建设运营、政治与不可抗力、交易对手违约等商业和政治风险，购买商业保险（如工程一切险、雇主责任险、机具设备险、海运险）和政治保险是转嫁和缓释海外商业、政治风险的重要手段。中国出口信用保险公司（中信保）是我国唯一承办政策性出口信用保险业务的金融机构，为海外基础设施投资与国际工程项目提供短期出口信用保险特

330、定合同保险、中长期出口信用保险、海外投资（股权）保险和海外投资（债权）保险等多种保单，为中国企业投资或参与东道国建设发生的国有化征收、汇兑限制、战争及政治暴乱、违约等商业、政治风险造成的经济损失提供风险保障。此外，项目相关的政治保险、商业保险等保单也是融资方的核心关注所在。投资者在项目交易结构设计阶段，应结合对相关合同机制的分析，以及项目的可融资性，综合考虑需要购买的保险，并在商业报价时充分考虑保险相关费用。（3）项目文件项目文件是分配风险的重要工具。投资者需要综合考虑项目授予、股权投资、项目融资、担保、建设施工、运营维护、燃料供应、出售公共产品和服务等一系列问题，并相应签署一系列具有不同侧重

331、的合同文件。总体而言，海外基础设施投资项目中可能涉及的合同文件，可以分为项目投资文件包、特许文件包、融资文件包及项目实施文件包。如何按照一定原则合理地将法律合规风险、建设运营风险、政治与不可抗力风险、商业风险、金融风险等通过交易文件在各当事方之间进行分配，是每个项目参与方都需要重点考虑的问题。1）项目投资文件包投资文件一般包括合作框架协议、股东协议、公司章程、股权购买协议等文件。就投资者而言，其提供的股权出资往往最早投入到项目中，但直至项目周期完结最后退出项目，体现了发起人/投资人与融资方之间的核心风险利益分配逻辑。视项140第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践目所处开发阶段不同，

332、就投资者各方之间，往往从签署初步的合作框架协议开始，确定初步意向，并最终形成有约束力的股权交易文件（包括股东协议、公司章程、股权并购协议），根据交易类型不同围绕出资、估值、定价、支付、交割、决策、退出等事项设计具体的合同机制，规定各方权利义务。2）特许权文件包特许权文件一般包括特许权协议（PPP 协议）和承购协议。除此之外，在特定国别和特定行业，政府或其他担保方可能还会就特许权协议和/或承购协议出具担保，保证特许权协议和/或承购协议下相对方的支付和其他义务。特许权协议是海外基础设施投资项目的核心项目交易文件，特许期一般覆盖项目商业运营后 15 至30 年，涵盖项目授予与实施、政府支持、政治风险

333、分配、建设、运营及维护、公共服务购买、税收优惠、进出口便利、外汇汇兑与汇出、交叉和终止赔偿等机制，是项目实施的基石和构建项目可融资性的核心。以发电项目的特许权文件为例，一般包括特许权协议和购电协议，在自由电力市场国家可能只有购电协议。无论如何，采用项目融资模式的电力项目特许权文件需充分考虑如下要素：电价水平合理且允许调整：能够保证收回投资和预期利润并形成稳定的现金流；合理的“照付不议”：照付不议的电量或容量并非越高越好，照付不议的电量或容量越高，相应地，购电方要求项目公司承担的此类违约责任越严格；核心项目风险分配：审批许可、土地取得、法律变更、不可抗力等风险是否得到合理分配，相关风险情形发生时，赔偿金额能否覆盖银行贷款本息；协议终止事项：终止情形是否有限、可控、符合惯例，且终止时赔偿金额是否足够覆盖银行贷款本息；以及141第三部分 海外投资贸易以及风险应对相关的法律实践 融资方的权利：融资