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1、网 络 安 全 与 数 据 保 护 报 告数字红利与行业“暴雷”风险:如何避免?数据价值创造、产业升级与安全治理:如何平衡?网络空间监管基准与规则不断细化:如何合规?当数据遭遇民事纠纷与刑事追诉:如何应对?2.0 版一、个保法 下的企业合规之道01/个人信息保护法 正式生效,我们聊聊合规落地中的“五六七”02/中国版 标准合同条款 揭开面纱,能否成为个人信息出境的通途?01/观察:科技变量下全球网络安全与数据保护02/中国网络安全、数据安全和个人信息保护法概览03/超大型互联网平台合规之路 :中欧监管趋势异同003001网络安全与数据保护领域合规趋势观察前言042个人信息保护实务观察04300
2、4044059013024C O N T E N T S二、个保法 合规审计实务01/权知轻重,度知长短 :如何开展 个人信息保护法 项下的合规审计?三、个保法 合规重难点场景01/跨国公司员工管理数据合规十问十答02/医药企业个人信息合规常见问题及应对措施03/人脸识别场景下的监管要求和合规要点分析04/自动驾驶领域的个人信息保护合规05/个人金融信息保护的合规要点解读 06/App“如影随形”,经营者如何把控个人信息保护合规要点?042个人信息保护实务观察079080095096112121130143159C O N T E N T S一、数据跨境流通研究01/数据出境安全评估的策略与方
3、法02/数据跨境传输协议应明确哪些权利义务?03/数据出境安全新规出台:境外财富管理机构业务遭遇中国合规挑战?04/数据出境新规下,企业如何应对临床试验数据出境新局面?二、司法视角下的数据合规01/透过Cadence v.Syntronic 看数据出境 :企业应对外国司法和行政程序的合规方案02/当数据合规遇见刑事追诉 首例数据合规不起诉案件所带来的分析和启示167数据合规前沿探讨168169182191203213214226C O N T E N T S三、IPO场景下企业数据合规01/医疗AI企业IPO数据合规重点问题与应对02/数字经济时代科技企业上市数据合规指南 基于2021年度(申
4、报)上市案例的分析167数据合规前沿探讨249250279C O N T E N T SPREFACE近年来,科技创新赋能网络建设和数据利用的同时,也无可避免地成为全球网络安全与数据保护治理工作中的一大变量。放眼全球,网络安全与数据保护已经成为世界各国共同面对且必须加以回答的命题。为此,各主要经济体在法律制定和规则设计上积极发力,欧盟 通用数据保护条例数字市场法数字服务法、美国 数据隐私和保护法案加强美国网络安全法、英国 数字经济法案 等应运而生,科技驱动下的产业创新和市场实践亦在瞬息万变的数字时代中不断检验和推动着法律制度的发展。“加快建设网络强国、数字中国”,党的二十大报告擘画未来。借时代
5、浪潮之力,我国从“网络大国”向“网络强国”阔步迈进,而作为上层建筑的法律规范是这一历程的守卫者和助力者。随着 个人信息保护法 于2021年11月1日正式施行,其与 网络安全法数据安全法 共同构成的“三驾马车”架构落地,架构之下,数据出境安全评估办法网络数据安全管理条例(征求意见稿)个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)等的逐步出台使得网络安全与数据保护法律规范体系日臻完善。在愈发清晰的指引之下,各领域、各行业市场主体更有可能亦更有必要尽快认知、识别风险并寻求应对之道,确保合规落地,谋求规则之下的利益最大化。以微观视角观察,在技术迅速迭代的背景之下,网络安全与数据保护领域内共性的企业合规问题早已
6、呼之欲出:个人信息保护合规体系如何搭建?个人信息审计工作如何开展?“中国版标准合同”如何适用?数据出境安全评估工作如何进行?而医药、金融、通讯、智能汽车等行业也基于行001CYBER SECURITY ANDDATA PROTECTION前 言P R E F A C E业特性提出了个性化问题。诚然,日趋完善的规则体系已为企业提供了标准化的指引,但应用场景层出不穷而监管动态时时更新,网络安全与数据保护合规已经成为一项极富科学性和系统性的工作,专业化法律服务的重要性尤为突显。2020年,我们曾发布 中伦网络安全与数据保护年度报告。转眼至今,在网络安全与数据保护实践迅速发展的两年里,中伦律师深度参与
7、了该领域法律实务工作,总结相关经验,我们推出最新 中伦网络安全与数据保护报告,关注整体趋势、实务场景、前沿动态,希冀用法律赋能企业的网络安全与数据保护合规体系构建工作。002CYBER SECURITY ANDDATA PROTECTION PREFACE003CYBER SECURITY ANDDATA PROTECTIONC H A P T E R01网络安全与数据保护领域合规趋势观察004CYBER SECURITY ANDDATA PROTECTIONC H A P T E R 0 1P A R T 0 0 3个人信息保护A.什么是个人信息?根据 个保法,个人信息是以电子或者其他方式记
8、录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。B.个保法 的适用范围与效力1.个保法 适用于在中国进行的所有个人信息处理活动。2.个保法 也有域外适用效力。在中国境外处理中国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一的,也适用本法:a.以向境内自然人提供产品或者服务为目的;b.分析、评估境内自然人的行为;或c.法律、行政法规规定的其他情形。3.境外的个人信息处理者,应当在中国境内设立专门机构或者指定代表,负责处理个人信息保护相关事务,并将有关机构的名称或者代表的姓名、联系方式报送履行个人信息保护职责的部门。该点的详细实施细则还有待立法者进一步明确。C.个人信息处理的合法
9、性依据1.根据 个保法,个人信息处理者可以根据以下依据之一来处理个人信息。a.取得个人的同意;b.为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;c.为履行法定职责或者法定义务所必需;d.为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;e.为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;f.依照 个保法 规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;或 g.法律和法规规定的其他情况。2.值得注意的是,如果是基于个人的同意而进行处理的,在对同意的有效性产生争
10、议时,个人信息处理者应承担举证责任。D.处理个人信息的原则 1.最小必要原则个人信息的收集和处理范围应控制在实现处理目的所必需的最小范围。处理行为对个人合法权益的影响也应被控制在最小范围内。2.公开透明原则 个人信息处理者应向个人明确披露:(i)收集个人信息的范围,(ii)处理活动的规则和目的,(iii)处理者的名称和联系方式,以及(iv)个人行使 个保法 项下权利的行权方式。E.个人信息的删除1.有下列情形之一的,个人信息处理者应当主动删除个人信息。个人信息处理者未删除的,个人有权请求删除。a.处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要;b.个人信息处理者停止提供产品或者服务,或者保
11、存期限已届满;c.个人撤回同意;d.个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息;e.个人行使其权利要求个人信息被删除。2.如果法律和法规要求长期存储个人信息,处理者应采取相应措施,确保这些个人信息不会被用于存储以外的任何目的。F.个人信息的跨境传输 1.跨境传输的要求 a.处理者应告知个人(i)接收方的名称或者姓名和联系方式;(ii)接收方的处理方法和目的;(iii)将要传输的个人信息的类型,以及(iv)个人向接收方行使权利的方式。除此之外,处理者应当依照 个保法 规定取得个人的单独同意。b.处理者需要对该等跨境传输进行个人信息保护影响评估。c.如果处理者是关键信息基础设施运营者
12、,它应该事先通过国家网信办组织的安全评估。d.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,根据其需要转移的个人信息的数量和性质,有可能需要通过国家网信办的安全评估。具体来说,根据 安全评估办法的规定,如果处理者并非关键信息基础设施运营者,且(i)处理一百万人以上的个人信息或(ii)自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的,应当在向境外传输个人信息前向国家网信办申请进行安全评估。e.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,且无需接受国家网信办的安全评估,则应满足以下要求之一:(i)获得专业机构颁发的个人信息保护认证;(ii)按照国家网信办的标准合同模板与接收方签订标准的数据
13、保护合同;或(iii)满足法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他要求。2.2022年6月24日,全国信息安全标准化技术委员会发布了 网络安全标准实践指南个人信息跨境处理活动安全认证规范(“安全认证规范”)。该文件为如何针对个人信息跨境传输进行个人信息安全认证提供了指引。但 安全认证规范 仅为推荐性的指南文件,并不具有强制力。3.2022年6月30日,国家网信办发布了 个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)(“标准合同规定”)以及标准合同模板。但是,标准合同规定 以及标准合同模板目前均为征求意见稿,尚未正式实施。G.个人的权利个人在个人信息处理活动中享有以下权利。1.查阅和复制的权利。个人有权
14、向个人信息处理者查阅、复制其个人信息。2.可携权。个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者,符合国家网信办规定条件的,个人信息处理者应当提供转移的途径。3.更正和补充的权利。个人发现其个人信息不准确或者不完整的,有权请求个人信息处理者更正、补充。4.请求删除的权利。如果满足法律规定的条件,个人有权要求处理者删除其个人信息。5.撤回同意的权利。基于个人同意处理个人信息的,个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。6.要求解释的权利。个人有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明。P A R T 0 0 4我们的展望中国的网络安全、数据安全和个人信息保护的监
15、管体系仍处于高速发展的过程中,众多问题仍亟待解决。据美国科技媒体Protocol报道,在过去的几个月里,国家网信办平均每个月发出40份官方通知。1观察 :科技变量下全球网络安全与数据保护005CYBER SECURITY ANDDATA PROTECTIONP A R T 0 0 3个人信息保护A.什么是个人信息?根据 个保法,个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。B.个保法 的适用范围与效力1.个保法 适用于在中国进行的所有个人信息处理活动。2.个保法 也有域外适用效力。在中国境外处理中国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一
16、的,也适用本法:a.以向境内自然人提供产品或者服务为目的;b.分析、评估境内自然人的行为;或c.法律、行政法规规定的其他情形。3.境外的个人信息处理者,应当在中国境内设立专门机构或者指定代表,负责处理个人信息保护相关事务,并将有关机构的名称或者代表的姓名、联系方式报送履行个人信息保护职责的部门。该点的详细实施细则还有待立法者进一步明确。C.个人信息处理的合法性依据1.根据 个保法,个人信息处理者可以根据以下依据之一来处理个人信息。a.取得个人的同意;b.为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;c.为履行法定职责或者法
17、定义务所必需;d.为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;e.为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;f.依照 个保法 规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;或 g.法律和法规规定的其他情况。2.值得注意的是,如果是基于个人的同意而进行处理的,在对同意的有效性产生争议时,个人信息处理者应承担举证责任。D.处理个人信息的原则 1.最小必要原则个人信息的收集和处理范围应控制在实现处理目的所必需的最小范围。处理行为对个人合法权益的影响也应被控制在最小范围内。2.公开透明原则 个人信息处理者应向个人明确披露:
18、(i)收集个人信息的范围,(ii)处理活动的规则和目的,(iii)处理者的名称和联系方式,以及(iv)个人行使 个保法 项下权利的行权方式。E.个人信息的删除1.有下列情形之一的,个人信息处理者应当主动删除个人信息。个人信息处理者未删除的,个人有权请求删除。a.处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要;b.个人信息处理者停止提供产品或者服务,或者保存期限已届满;c.个人撤回同意;d.个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息;e.个人行使其权利要求个人信息被删除。2.如果法律和法规要求长期存储个人信息,处理者应采取相应措施,确保这些个人信息不会被用于存储以外的任何目的。
19、F.个人信息的跨境传输 1.跨境传输的要求 a.处理者应告知个人(i)接收方的名称或者姓名和联系方式;(ii)接收方的处理方法和目的;(iii)将要传输的个人信息的类型,以及(iv)个人向接收方行使权利的方式。除此之外,处理者应当依照 个保法 规定取得个人的单独同意。b.处理者需要对该等跨境传输进行个人信息保护影响评估。c.如果处理者是关键信息基础设施运营者,它应该事先通过国家网信办组织的安全评估。d.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,根据其需要转移的个人信息的数量和性质,有可能需要通过国家网信办的安全评估。具体来说,根据 安全评估办法的规定,如果处理者并非关键信息基础设施运营者,且(i)
20、处理一百万人以上的个人信息或(ii)自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的,应当在向境外传输个人信息前向国家网信办申请进行安全评估。e.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,且无需接受国家网信办的安全评估,则应满足以下要求之一:(i)获得专业机构颁发的个人信息保护认证;(ii)按照国家网信办的标准合同模板与接收方签订标准的数据保护合同;或(iii)满足法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他要求。2.2022年6月24日,全国信息安全标准化技术委员会发布了 网络安全标准实践指南个人信息跨境处理活动安全认证规范(“安全认证规范”)。该文件为如何针对个人信息跨境传输
21、进行个人信息安全认证提供了指引。但 安全认证规范 仅为推荐性的指南文件,并不具有强制力。3.2022年6月30日,国家网信办发布了 个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)(“标准合同规定”)以及标准合同模板。但是,标准合同规定 以及标准合同模板目前均为征求意见稿,尚未正式实施。G.个人的权利个人在个人信息处理活动中享有以下权利。1.查阅和复制的权利。个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息。2.可携权。个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者,符合国家网信办规定条件的,个人信息处理者应当提供转移的途径。3.更正和补充的权利。个人发现其个人信息不准确或者不完整的,有权请求个人信息处理者
22、更正、补充。4.请求删除的权利。如果满足法律规定的条件,个人有权要求处理者删除其个人信息。5.撤回同意的权利。基于个人同意处理个人信息的,个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。6.要求解释的权利。个人有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明。P A R T 0 0 4我们的展望中国的网络安全、数据安全和个人信息保护的监管体系仍处于高速发展的过程中,众多问题仍亟待解决。据美国科技媒体Protocol报道,在过去的几个月里,国家网信办平均每个月发出40份官方通知。1安全稳定繁荣的网络空间,对世界各国都具有重大意义。网络安全是全球性挑战,没有哪个国家能够置身事
23、外、独善其身,维护网络安全是国际社会的共同责任。”1在加快完善数据保护同时,全球主要经济体也在积极推进着数字经济的创新发展及网络空间立法的完善,通过提出“倡议”、通过“提案”、发布白皮书等方式,展现出深化网络空间国际合作,携手各国打造安全、干净、繁荣的网络环境的美好愿景,也从立法、司法、执法等层面保障网络空间的安全,为全球市场上数据的流通与共享奠定法律基础,提供保障。P A R T 0 0 2全球范围内主要法域数据监管观察1、欧盟从全球范围内规制数据活动规则制定维度来看,针对个人数据保护的欧盟 通用数据保护条例(GDPR)自2018年5月正式生效以来一直被誉为是世界上最全面的数P A R T
24、0 0 1科技与法治创新发展虚拟现实、智能设备和人工智能在过去20年内革新了全球商业格局,改变了人们的生活方式。技术向前推进的过程中,立足于极大丰富且多元的数据资源以及技术上多维度、多角度、多形式的应用和衍生,得益于全球化的助力,基于数据的获取、使用及流通而开展的各类商业活动近年来在国际市场上愈发活跃。数据被称为“21世纪石油”,由此不难窥探到,数据生态产业链对全球经济、世界格局都产生了可以称其为颠覆性的影响。在商业行为中,经营者拥有何种权利、又负有何种义务?因数据共享使用产生的红利如何分配?消费者如何保障个人数据权益?相关纠纷如何合理化解?.这些都是科技这一变量为法治社会带来的全新课题,对法
25、律法规的制定与更新、行政机关的监管以及司法机关的裁判提出了全新的挑战。2022年11月7日,国务院新闻办公室发布的 携手构建网络空间命运共同体 白皮书,其中提到“安全是发展的前提,一个据隐私保护法,其重要性不言而喻。据研究,从欧洲视角来看,2018年GDPR生效当年,欧盟监管部门仅发布了19项处罚,罚款总额不到60万欧元。而欧盟真正的执法行动实际上从2019年开始,相比2018年,2019年处罚数量增加了7倍,达到143起,2020年处罚数量又相对19年增加17%达到168起。2021年欧洲数据保护机构开出了高达11亿欧元(12亿美元)的罚单,罚金总额增长了7倍。根据GDPR相关规则,如果不遵
26、守GDPR的合规要求,罚款有可能高达企业全球年度营收的4%。自2018年GDPR的正式施行以来,欧盟的立法和执法活动都为全球范围内的数据隐私保护提供了重要参考,通过个人数据处理行为的规范来保护自然人的基本权利和自由,通过对个人数据处理的规范来保护公民的基本权利和自由,促进个人数据在欧盟境内的自由流通,是一部地地道道的以经济促进和发展为目标的法律。2简单归纳而言,GDPR的法规有如下四个主要特征:监管范围广、处罚力度强、对公开性和透明度高要求、赋予个人对抗商业的权利。具体而言:(1)GDPR将“个人数据”定义为包括任何已识别或可识别的自然人(“数据主体”)相关的信息。这意味着几乎每个企业都或多或
27、者有参与到对个人数据的处理中,例如每次发送或接受电子邮件。对于许多企业而言,GDPR影响到企业运营的方方面面,从营销到IT,从人力资源到采购。可以说,任何处理与人员信息相关的环节,都可能伴随着GDPR项下的监管。(2)GDPR的高额罚金也是其备受瞩目的原因之一。GDPR生效不到四年,其罚款金额逐年增长:2018年仅为43.6万欧元,2019年7200万欧元,2020年1.71亿欧元,2021年上涨至惊人的10亿欧元。3在这一罚款名单上出现过大众所熟知的互联网巨头企业(例如某知名跨国电商企业曾被开出一张高达7亿欧元的罚单),也出现过不为大众熟知的小型数据处理主体(例如2019年8月瑞典监管部门依
28、据GDPR对一家高中违规使用人脸识别技术的行为实施了罚款)。(3)GDPR对数据处理者的数据处理活动提出了有关公开透明的高标准,有关企业需要在其公司政策以及对用户作出的通知中对数据处理活动作出广泛而详细的披露。(4)GDPR明确而系统地建立了数据主体对于个人数据的控制权体系,提供为保障数据主体行使权利而采纳的类型化机制,从而实现GDPR第15条到22条所规定的包括知情访问、更正、删除、限制处理、可携带、反对等权利。4当企业日常商业活动中涉及到跨境传输数据至欧盟无法充分裁决的国家时(例如中国、美国等),企业有义务采用GDPR项下的数据传输标准合同条款(SCC),用以保护欧盟数据主体的权利和自由。
29、在2022年12月27日以前,相关企业必须将旧的SCC合同更换成新的SCC合同,这无疑是一项合规挑战。2.美国从立法来看,美国法项下目前没有一部单一的占主导地位的数据保护立法,但是在联邦立法及各州立法级别都有大量维护数据安全以及保护隐私数据的相关法案。联邦法层面,联邦贸易委员会法 FTC Act(15 U.S.Code 41 et seq.)广泛授权了美国联邦贸易委员会(FTC)采取执法行动来保护消费者权益,使其免受不公平或欺骗性行为的影响,并执行联邦隐私和数据保护法规。联邦贸易委员会的监管标准是“deceptive practice欺骗性准则”,该准则的适用包括公司未能遵守其公布的隐私承诺,
30、以及未能提供足够的个人信息安全,此外还包括使用欺骗性广告或营销方法。5对于关键的几个特定行业,例如金融、大健康、科技通信以及教育,美国法项下,联邦政府出台了特定法案用以规制特定行业或特定类别数据的隐私保护,比如 金融服务现代化法(The Gramm Leach Bliley Act,“GLBA”)规定了金融机构处理个人私密信息的方式;再如 儿童在线隐私保护法(COPPA)是分类化立法的典型,是针对未满13周岁的美国公民(下称“儿童”)这一特定人群的特别立法,主要规定了运营者的合规义务以及父母的权利;又如在大健康领域出台的 健康保险携带和责任法案(The Health Information P
31、ortability and Accountability Act,“HIPPA”)规定了对于个人健康医疗数据的保护路径,在新冠疫情的背景下,2022年10月,该提案还提出,要强化数据主体访问自己个人健康信息的权利;增强医疗合作和个人病例管理中的信息共享;提升家庭成员和医疗服务提供者对于紧急情况和患者健康危机的参与度;在以新冠疫情为代表的公共医疗卫生事件等具有紧迫性、威胁性的情况下,增强数据披露的灵活性。在保护个人健康医疗数据隐私的前提下,减轻HIPAA适用主体的行政负担6。从执法层面来看,目前为止,美国政府并未架设一家政府机关对数据活动进行统一监管,相关执法权力均下放到监管特定领域的相关部门
32、,有些是联邦层面的执法部门,也有些是州层面的执法部门。对于违法行为是否可能涉及到刑事责任,则需具体结合特定领域法案及个案情节来判断,比如HIPPA项下的执法行动就可能同时带来民事和刑事责任。2022年6月3日,美国众议院和参议院发布了一项有关国家数据隐私和数据安全框架的讨论草案,意图从联邦层面推动分散的隐私立法走向统一,以更好地保护公民权利。7该提案文件里提及的法案可被称为 美国数据隐私和保护法案(以下简称“美国法案”),也是首个获得两党两院支持的联邦隐私立法草案。目前,该法尚未正式成为联邦法律,但根据相关报道,美国参议院商业、科学和运输委员会高级成员、密西西比州共和党参议员Roger Wic
33、ker,密西西比州共和党和众议院能源和商业委员会的Frank Pallone和商业委员会主席兼高级成员Cathy McMorris Rodgers共同起草了该法案,三人表示:“两党和两院对于制定全面数据隐私框架已经筹备多年,这份讨论草案的发布是一个关键的里程碑。在未来几周,将推动建立、支持并最终确定这一标准,让公民对自身的个人数据有更多的控制权。并且欢迎并鼓励更多人加入,使个人隐私得到有意义的保护,并为企业提供运营的确定性。”3.其他主要法域根据全球知名科技行业咨询公司Gartner的数据统计,到2023年,世界上65%人口的个人数据都将受到现代隐私法规的保护。站在全球视角,在过去的两年里,欧
34、洲、美洲、亚太等地区都出台或修改了数据隐私保护的相关法律,这一趋势在未来也将继续延续。英国是全球首个系统性制定数字经济促进法的国家,旨在提升其全球数字经济领导地位。2017年4月,英国颁布替代2009年旧法的全新 数字经济法案,成为全球首部系统完整的数字经济促进法,旨在平衡技术创新与风险应对、网络开放与安全保障、数据挖掘与隐私保护、数据垄断与有序竞争,构建一个运用技术持续推动经济、社会及政府转型与变革的良性法律环境。82021年10月12日,韩国科学和信息通信技术部(MSIT)宣布,国务会议通过了数据产业振兴和利用促进基本法(以下简称“数据基本法”),旨在为发展数据产业和振兴数据经济奠定基础,
35、并已于2022年4月全面实施。数据基本法 是全球首部规制数据产业的基本立法,对数据的开发利用进行统筹安排。9与中国相似,在日本,个人信息保护法 是日本个人信息保护领域的基本法,基于针对个人信息保护相关国际行动、信息通信技术发展、利用个人信息的新产业和新发展进行的调查分析,日本个人信息保护委员会每三年对该法进行一次审查,以积极回应数据保护的发展需求。相较于此前版本,2020年6月修订的 个人信息保护法 对运营商的信息处理义务和法律责任进行细化,同时,向个人信息的跨境流动投入了更多的关注。2020年11月,新加坡个人数据保护委员会在2012年 个人数据保护法 的基础上发布了 个人数据保护(修订)法
36、,强化了对公民个人数据权利的私权保护和合规义务。2018年2月,新加坡议会通过 2018年网络安全法,作为网络安全领域的综合管齐下”的路径:(1)法律和政策体制体系逐步健全。相继颁布实施 网络安全法数据安全法个人信息保护法 初步搭建起网络空间治理体系的“三驾马车”,修改 电子商务法反垄断法,制定新就业形态劳动者权益保障政策,逐步健全完善行业层面的治理框架。(2)网络安全防护能力持续增强。完善关键信息基础设施安全保护、数据安全保护和网络安全审查等制度,健全国家网络安全标准体系,完善数据安全和个人信息保护认证体系,确保国家网络安全、数据和个人隐私安全。基本建成国家、省、企业三级联动的工业互联网安全
37、技术监测服务体系;建立数字经济部际联席会议等跨部门协调机制,强化部门间协同监管。(3)数字经济治理能力持续提升。提升税收征管、银行保险业监管、通关监管、国资监管、数字经济监测和知识产权保护、反垄断、反不正当竞争、网络交易监管等领域的信息化水平,推动“智慧监管”。有序推进金融科技创新监管工具试点、资本市场金融科技创新试点、网络市场监管与服务示范区等工作,探索新型监管机制。10微观视角下,复杂的法律规定及动态1.国务院新闻办:携手构建网络空间命运共同体 白皮书在加快完善数据保护同时,全球主要经济体也在积极推进着数字经济的创新发展及网络空间立法的完善。006CYBER SECURITY ANDDAT
38、A PROTECTIONC H A P T E R 0 1P A R T 0 0 3个人信息保护A.什么是个人信息?根据 个保法,个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。B.个保法 的适用范围与效力1.个保法 适用于在中国进行的所有个人信息处理活动。2.个保法 也有域外适用效力。在中国境外处理中国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一的,也适用本法:a.以向境内自然人提供产品或者服务为目的;b.分析、评估境内自然人的行为;或c.法律、行政法规规定的其他情形。3.境外的个人信息处理者,应当在中国境内设立专门机构或者指定代表,负责处理
39、个人信息保护相关事务,并将有关机构的名称或者代表的姓名、联系方式报送履行个人信息保护职责的部门。该点的详细实施细则还有待立法者进一步明确。C.个人信息处理的合法性依据1.根据 个保法,个人信息处理者可以根据以下依据之一来处理个人信息。a.取得个人的同意;b.为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;c.为履行法定职责或者法定义务所必需;d.为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;e.为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;f.依照 个保法 规定在合理的范
40、围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;或 g.法律和法规规定的其他情况。2.值得注意的是,如果是基于个人的同意而进行处理的,在对同意的有效性产生争议时,个人信息处理者应承担举证责任。D.处理个人信息的原则 1.最小必要原则个人信息的收集和处理范围应控制在实现处理目的所必需的最小范围。处理行为对个人合法权益的影响也应被控制在最小范围内。2.公开透明原则 个人信息处理者应向个人明确披露:(i)收集个人信息的范围,(ii)处理活动的规则和目的,(iii)处理者的名称和联系方式,以及(iv)个人行使 个保法 项下权利的行权方式。E.个人信息的删除1.有下列情形之一的,个人信息处理者应当主
41、动删除个人信息。个人信息处理者未删除的,个人有权请求删除。a.处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要;b.个人信息处理者停止提供产品或者服务,或者保存期限已届满;c.个人撤回同意;d.个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息;e.个人行使其权利要求个人信息被删除。2.如果法律和法规要求长期存储个人信息,处理者应采取相应措施,确保这些个人信息不会被用于存储以外的任何目的。F.个人信息的跨境传输 1.跨境传输的要求 a.处理者应告知个人(i)接收方的名称或者姓名和联系方式;(ii)接收方的处理方法和目的;(iii)将要传输的个人信息的类型,以及(iv)个人向接收方行使权
42、利的方式。除此之外,处理者应当依照 个保法 规定取得个人的单独同意。b.处理者需要对该等跨境传输进行个人信息保护影响评估。c.如果处理者是关键信息基础设施运营者,它应该事先通过国家网信办组织的安全评估。d.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,根据其需要转移的个人信息的数量和性质,有可能需要通过国家网信办的安全评估。具体来说,根据 安全评估办法的规定,如果处理者并非关键信息基础设施运营者,且(i)处理一百万人以上的个人信息或(ii)自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的,应当在向境外传输个人信息前向国家网信办申请进行安全评估。e.如果处理者不是关键信息基础设施运
43、营者,且无需接受国家网信办的安全评估,则应满足以下要求之一:(i)获得专业机构颁发的个人信息保护认证;(ii)按照国家网信办的标准合同模板与接收方签订标准的数据保护合同;或(iii)满足法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他要求。2.2022年6月24日,全国信息安全标准化技术委员会发布了 网络安全标准实践指南个人信息跨境处理活动安全认证规范(“安全认证规范”)。该文件为如何针对个人信息跨境传输进行个人信息安全认证提供了指引。但 安全认证规范 仅为推荐性的指南文件,并不具有强制力。3.2022年6月30日,国家网信办发布了 个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)(“标准合同规定”)以及标准合
44、同模板。但是,标准合同规定 以及标准合同模板目前均为征求意见稿,尚未正式实施。G.个人的权利个人在个人信息处理活动中享有以下权利。1.查阅和复制的权利。个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息。2.可携权。个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者,符合国家网信办规定条件的,个人信息处理者应当提供转移的途径。3.更正和补充的权利。个人发现其个人信息不准确或者不完整的,有权请求个人信息处理者更正、补充。4.请求删除的权利。如果满足法律规定的条件,个人有权要求处理者删除其个人信息。5.撤回同意的权利。基于个人同意处理个人信息的,个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式
45、。6.要求解释的权利。个人有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明。P A R T 0 0 4我们的展望中国的网络安全、数据安全和个人信息保护的监管体系仍处于高速发展的过程中,众多问题仍亟待解决。据美国科技媒体Protocol报道,在过去的几个月里,国家网信办平均每个月发出40份官方通知。1安全稳定繁荣的网络空间,对世界各国都具有重大意义。网络安全是全球性挑战,没有哪个国家能够置身事外、独善其身,维护网络安全是国际社会的共同责任。”1在加快完善数据保护同时,全球主要经济体也在积极推进着数字经济的创新发展及网络空间立法的完善,通过提出“倡议”、通过“提案”、发布白皮书等方式,展现出
46、深化网络空间国际合作,携手各国打造安全、干净、繁荣的网络环境的美好愿景,也从立法、司法、执法等层面保障网络空间的安全,为全球市场上数据的流通与共享奠定法律基础,提供保障。P A R T 0 0 2全球范围内主要法域数据监管观察1、欧盟从全球范围内规制数据活动规则制定维度来看,针对个人数据保护的欧盟 通用数据保护条例(GDPR)自2018年5月正式生效以来一直被誉为是世界上最全面的数P A R T 0 0 1科技与法治创新发展虚拟现实、智能设备和人工智能在过去20年内革新了全球商业格局,改变了人们的生活方式。技术向前推进的过程中,立足于极大丰富且多元的数据资源以及技术上多维度、多角度、多形式的应
47、用和衍生,得益于全球化的助力,基于数据的获取、使用及流通而开展的各类商业活动近年来在国际市场上愈发活跃。数据被称为“21世纪石油”,由此不难窥探到,数据生态产业链对全球经济、世界格局都产生了可以称其为颠覆性的影响。在商业行为中,经营者拥有何种权利、又负有何种义务?因数据共享使用产生的红利如何分配?消费者如何保障个人数据权益?相关纠纷如何合理化解?.这些都是科技这一变量为法治社会带来的全新课题,对法律法规的制定与更新、行政机关的监管以及司法机关的裁判提出了全新的挑战。2022年11月7日,国务院新闻办公室发布的 携手构建网络空间命运共同体 白皮书,其中提到“安全是发展的前提,一个据隐私保护法,其
48、重要性不言而喻。据研究,从欧洲视角来看,2018年GDPR生效当年,欧盟监管部门仅发布了19项处罚,罚款总额不到60万欧元。而欧盟真正的执法行动实际上从2019年开始,相比2018年,2019年处罚数量增加了7倍,达到143起,2020年处罚数量又相对19年增加17%达到168起。2021年欧洲数据保护机构开出了高达11亿欧元(12亿美元)的罚单,罚金总额增长了7倍。根据GDPR相关规则,如果不遵守GDPR的合规要求,罚款有可能高达企业全球年度营收的4%。自2018年GDPR的正式施行以来,欧盟的立法和执法活动都为全球范围内的数据隐私保护提供了重要参考,通过个人数据处理行为的规范来保护自然人的
49、基本权利和自由,通过对个人数据处理的规范来保护公民的基本权利和自由,促进个人数据在欧盟境内的自由流通,是一部地地道道的以经济促进和发展为目标的法律。2简单归纳而言,GDPR的法规有如下四个主要特征:监管范围广、处罚力度强、对公开性和透明度高要求、赋予个人对抗商业的权利。具体而言:(1)GDPR将“个人数据”定义为包括任何已识别或可识别的自然人(“数据主体”)相关的信息。这意味着几乎每个企业都或多或者有参与到对个人数据的处理中,例如每次发送或接受电子邮件。对于许多企业而言,GDPR影响到企业运营的方方面面,从营销到IT,从人力资源到采购。可以说,任何处理与人员信息相关的环节,都可能伴随着GDPR
50、项下的监管。(2)GDPR的高额罚金也是其备受瞩目的原因之一。GDPR生效不到四年,其罚款金额逐年增长:2018年仅为43.6万欧元,2019年7200万欧元,2020年1.71亿欧元,2021年上涨至惊人的10亿欧元。3在这一罚款名单上出现过大众所熟知的互联网巨头企业(例如某知名跨国电商企业曾被开出一张高达7亿欧元的罚单),也出现过不为大众熟知的小型数据处理主体(例如2019年8月瑞典监管部门依据GDPR对2.赛博研究院.观点 高富平:GDPR对我国个保法制定的借鉴意义https:/ 计算机滥用及网络安全法 在行政执法和事前事中监管方面的缺失,可操作性亦有所提升。可见,随着网络安全风险与数据
51、价值二者的同步增长,如何在法律的适用中实现保护与发展的平衡,已成为各国共同面对的时代命题。P A R T 0 0 3规则与创新,风险与合规科技变量下的法律问题聚焦科技发展滋养了新的商业模式和商业形态,新的问题也随之而来。技术进步与改变无法被预见,从宏观上看,大多数规制数据活动的法律在制定之初,立法者们往往都会考虑留下一定灵活性,以应对瞬息万变的商业社会。从国务院最新于11月14日发布的 关于数字经济发展情况的报告 来看,为了推动数字法治的健康发展我国采用立法、安全与治理“三007CYBER SECURITY ANDDATA PROTECTIONP A R T 0 0 3个人信息保护A.什么是个
52、人信息?根据 个保法,个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。B.个保法 的适用范围与效力1.个保法 适用于在中国进行的所有个人信息处理活动。2.个保法 也有域外适用效力。在中国境外处理中国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一的,也适用本法:a.以向境内自然人提供产品或者服务为目的;b.分析、评估境内自然人的行为;或c.法律、行政法规规定的其他情形。3.境外的个人信息处理者,应当在中国境内设立专门机构或者指定代表,负责处理个人信息保护相关事务,并将有关机构的名称或者代表的姓名、联系方式报送履行个人信息保护职责的部门。该点的详细实
53、施细则还有待立法者进一步明确。C.个人信息处理的合法性依据1.根据 个保法,个人信息处理者可以根据以下依据之一来处理个人信息。a.取得个人的同意;b.为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;c.为履行法定职责或者法定义务所必需;d.为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;e.为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;f.依照 个保法 规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;或 g.法律和法规规定的其他情况。2.值得注意的是,如果
54、是基于个人的同意而进行处理的,在对同意的有效性产生争议时,个人信息处理者应承担举证责任。D.处理个人信息的原则 1.最小必要原则个人信息的收集和处理范围应控制在实现处理目的所必需的最小范围。处理行为对个人合法权益的影响也应被控制在最小范围内。2.公开透明原则 个人信息处理者应向个人明确披露:(i)收集个人信息的范围,(ii)处理活动的规则和目的,(iii)处理者的名称和联系方式,以及(iv)个人行使 个保法 项下权利的行权方式。E.个人信息的删除1.有下列情形之一的,个人信息处理者应当主动删除个人信息。个人信息处理者未删除的,个人有权请求删除。a.处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再
55、必要;b.个人信息处理者停止提供产品或者服务,或者保存期限已届满;c.个人撤回同意;d.个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息;e.个人行使其权利要求个人信息被删除。2.如果法律和法规要求长期存储个人信息,处理者应采取相应措施,确保这些个人信息不会被用于存储以外的任何目的。F.个人信息的跨境传输 1.跨境传输的要求 a.处理者应告知个人(i)接收方的名称或者姓名和联系方式;(ii)接收方的处理方法和目的;(iii)将要传输的个人信息的类型,以及(iv)个人向接收方行使权利的方式。除此之外,处理者应当依照 个保法 规定取得个人的单独同意。b.处理者需要对该等跨境传输进行个人信息
56、保护影响评估。c.如果处理者是关键信息基础设施运营者,它应该事先通过国家网信办组织的安全评估。d.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,根据其需要转移的个人信息的数量和性质,有可能需要通过国家网信办的安全评估。具体来说,根据 安全评估办法的规定,如果处理者并非关键信息基础设施运营者,且(i)处理一百万人以上的个人信息或(ii)自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的,应当在向境外传输个人信息前向国家网信办申请进行安全评估。e.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,且无需接受国家网信办的安全评估,则应满足以下要求之一:(i)获得专业机构颁发的个人信息保护认证;(ii
57、)按照国家网信办的标准合同模板与接收方签订标准的数据保护合同;或(iii)满足法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他要求。2.2022年6月24日,全国信息安全标准化技术委员会发布了 网络安全标准实践指南个人信息跨境处理活动安全认证规范(“安全认证规范”)。该文件为如何针对个人信息跨境传输进行个人信息安全认证提供了指引。但 安全认证规范 仅为推荐性的指南文件,并不具有强制力。3.2022年6月30日,国家网信办发布了 个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)(“标准合同规定”)以及标准合同模板。但是,标准合同规定 以及标准合同模板目前均为征求意见稿,尚未正式实施。G.个人的权利个人在个人信息处
58、理活动中享有以下权利。1.查阅和复制的权利。个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息。2.可携权。个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者,符合国家网信办规定条件的,个人信息处理者应当提供转移的途径。3.更正和补充的权利。个人发现其个人信息不准确或者不完整的,有权请求个人信息处理者更正、补充。4.请求删除的权利。如果满足法律规定的条件,个人有权要求处理者删除其个人信息。5.撤回同意的权利。基于个人同意处理个人信息的,个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。6.要求解释的权利。个人有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明。P A R T 0 0 4
59、我们的展望中国的网络安全、数据安全和个人信息保护的监管体系仍处于高速发展的过程中,众多问题仍亟待解决。据美国科技媒体Protocol报道,在过去的几个月里,国家网信办平均每个月发出40份官方通知。1安全稳定繁荣的网络空间,对世界各国都具有重大意义。网络安全是全球性挑战,没有哪个国家能够置身事外、独善其身,维护网络安全是国际社会的共同责任。”1在加快完善数据保护同时,全球主要经济体也在积极推进着数字经济的创新发展及网络空间立法的完善,通过提出“倡议”、通过“提案”、发布白皮书等方式,展现出深化网络空间国际合作,携手各国打造安全、干净、繁荣的网络环境的美好愿景,也从立法、司法、执法等层面保障网络空
60、间的安全,为全球市场上数据的流通与共享奠定法律基础,提供保障。P A R T 0 0 2全球范围内主要法域数据监管观察1、欧盟从全球范围内规制数据活动规则制定维度来看,针对个人数据保护的欧盟 通用数据保护条例(GDPR)自2018年5月正式生效以来一直被誉为是世界上最全面的数P A R T 0 0 1科技与法治创新发展虚拟现实、智能设备和人工智能在过去20年内革新了全球商业格局,改变了人们的生活方式。技术向前推进的过程中,立足于极大丰富且多元的数据资源以及技术上多维度、多角度、多形式的应用和衍生,得益于全球化的助力,基于数据的获取、使用及流通而开展的各类商业活动近年来在国际市场上愈发活跃。数据
61、被称为“21世纪石油”,由此不难窥探到,数据生态产业链对全球经济、世界格局都产生了可以称其为颠覆性的影响。在商业行为中,经营者拥有何种权利、又负有何种义务?因数据共享使用产生的红利如何分配?消费者如何保障个人数据权益?相关纠纷如何合理化解?.这些都是科技这一变量为法治社会带来的全新课题,对法律法规的制定与更新、行政机关的监管以及司法机关的裁判提出了全新的挑战。2022年11月7日,国务院新闻办公室发布的 携手构建网络空间命运共同体 白皮书,其中提到“安全是发展的前提,一个据隐私保护法,其重要性不言而喻。据研究,从欧洲视角来看,2018年GDPR生效当年,欧盟监管部门仅发布了19项处罚,罚款总额
62、不到60万欧元。而欧盟真正的执法行动实际上从2019年开始,相比2018年,2019年处罚数量增加了7倍,达到143起,2020年处罚数量又相对19年增加17%达到168起。2021年欧洲数据保护机构开出了高达11亿欧元(12亿美元)的罚单,罚金总额增长了7倍。根据GDPR相关规则,如果不遵守GDPR的合规要求,罚款有可能高达企业全球年度营收的4%。自2018年GDPR的正式施行以来,欧盟的立法和执法活动都为全球范围内的数据隐私保护提供了重要参考,通过个人数据处理行为的规范来保护自然人的基本权利和自由,通过对个人数据处理的规范来保护公民的基本权利和自由,促进个人数据在欧盟境内的自由流通,是一部
63、地地道道的以经济促进和发展为目标的法律。2简单归纳而言,GDPR的法规有如下四个主要特征:监管范围广、处罚力度强、对公开性和透明度高要求、赋予个人对抗商业的权利。具体而言:(1)GDPR将“个人数据”定义为包括任何已识别或可识别的自然人(“数据主体”)相关的信息。这意味着几乎每个企业都或多或者有参与到对个人数据的处理中,例如每次发送或接受电子邮件。对于许多企业而言,GDPR影响到企业运营的方方面面,从营销到IT,从人力资源到采购。可以说,任何处理与人员信息相关的环节,都可能伴随着GDPR项下的监管。(2)GDPR的高额罚金也是其备受瞩目的原因之一。GDPR生效不到四年,其罚款金额逐年增长:20
64、18年仅为43.6万欧元,2019年7200万欧元,2020年1.71亿欧元,2021年上涨至惊人的10亿欧元。3在这一罚款名单上出现过大众所熟知的互联网巨头企业(例如某知名跨国电商企业曾被开出一张高达7亿欧元的罚单),也出现过不为大众熟知的小型数据处理主体(例如2019年8月瑞典监管部门依据GDPR对一家高中违规使用人脸识别技术的行为实施了罚款)。(3)GDPR对数据处理者的数据处理活动提出了有关公开透明的高标准,有关企业需要在其公司政策以及对用户作出的通知中对数据处理活动作出广泛而详细的披露。(4)GDPR明确而系统地建立了数据主体对于个人数据的控制权体系,提供为保障数据主体行使权利而采纳
65、的类型化机制,从而实现GDPR第15条到22条所规定的包括知情访问、更正、删除、限制处理、可携带、反对等权利。4当企业日常商业活动中涉及到跨境传输数据至欧盟无法充分裁决的国家时(例如中国、美国等),企业有义务采用GDPR项下的数据传输标准合同条款(SCC),用以保护欧盟数据主体的权利和自由。在2022年12月27日以前,相关企业必须将旧的SCC合同更换成新的SCC合同,这无疑是一项合规挑战。2.美国从立法来看,美国法项下目前没有一部单一的占主导地位的数据保护立法,但是在联邦立法及各州立法级别都有大量维护数据安全以及保护隐私数据的相关法案。联邦法层面,联邦贸易委员会法 FTC Act(15 U.
66、S.Code 41 et seq.)广泛授权了美国联邦贸易委员会(FTC)采取执法行动来保护消费者权益,使其免受不公平或欺骗性行为的影响,并执行联邦隐私和数据保护法规。联邦贸易委员会的监管标准是“deceptive practice欺骗性准则”,该准则的适用包括公司未能遵守其公布的隐私承诺,以及未能提供足够的个人信息安全,此外还包括使用欺骗性广告或营销方法。5对于关键的几个特定行业,例如金融、大健康、科技通信以及教育,美国法项下,联邦政府出台了特定法案用以规制特定行业或特定类别数据的隐私保护,比如 金融服务现代化法(The Gramm Leach Bliley Act,“GLBA”)规定了金融
67、机构处理个人私密信息的方式;再如 儿童在线隐私保护法(COPPA)是分类化立法的典型,是针对未满13周岁的美国公民(下称“儿童”)这一特定人群的特别立法,主要规定了运营者的合规义务以及父母的权利;又如在大健康领域出台的 健康保险携带和责任法案(The Health Information Portability and Accountability Act,“HIPPA”)规定了对于个人健康医疗数据的保护路径,在新冠疫情的背景下,2022年10月,该提案还提出,要强化数据主体访问自己个人健康信息的权利;增强医疗合作和个人病例管理中的信息共享;提升家庭成员和医疗服务提供者对于紧急情况和患者健康危
68、机的参与度;在以新冠疫情为代表的公共医疗卫生事件等具有紧迫性、威胁性的情况下,增强数据披露的灵活性。在保护个人健康医疗数据隐私的前提下,减轻HIPAA适用主体的行政负担6。从执法层面来看,目前为止,美国政府并未架设一家政府机关对数据活动进行统一监管,相关执法权力均下放到监管特定领域的相关部门,有些是联邦层面的执法部门,也有些是州层面的执法部门。对于违法行为是否可能涉及到刑事责任,则需具体结合特定领域法案及个案情节来判断,比如HIPPA项下的执法行动就可能同时带来民事和刑事责任。2022年6月3日,美国众议院和参议院发布了一项有关国家数据隐私和数据安全框架的讨论草案,意图从联邦层面推动分散的隐私
69、立法走向统一,以更好地保护公民权利。7该提案文件里提及的法案可被称为 美国数据隐私和保护法案(以下简称“美国法案”),也是首个获得两党两院支持的联邦隐私立法草案。目前,该法尚未正式成为联邦法律,但根据相关报道,美国参议院商业、科学和运输委员会高级成员、密西西比州共和党参议员Roger Wicker,密西西比州共和党和众议院能源和商业委员会的Frank Pallone和商业委员会主席兼高级成员Cathy McMorris Rodgers共同起草了该法案,三人表示:“两党和两院对于制定全面数据隐私框架已经筹备多年,这份讨论草案的发布是一个关键的里程碑。在未来几周,将推动建立、支持并最终确定这一标准
70、,让公民对自身的个人数据有更多的控制权。并且欢迎并鼓励更多人加入,使个人隐私得到有意义的保护,并为企业提供运营的确定性。”3.其他主要法域根据全球知名科技行业咨询公司Gartner的数据统计,到2023年,世界上65%人口的个人数据都将受到现代隐私法规的保护。站在全球视角,在过去的两年里,欧洲、美洲、亚太等地区都出台或修改了数据隐私保护的相关法律,这一趋势在未来也将继续延续。英国是全球首个系统性制定数字经济促进法的国家,旨在提升其全球数字经济领导地位。2017年4月,英国颁布替代2009年旧法的全新 数字经济法案,成为全球首部系统完整的数字经济促进法,旨在平衡技术创新与风险应对、网络开放与安全
71、保障、数据挖掘与隐私保护、数据垄断与有序竞争,构建一个运用技术持续推动经济、社会及政府转型与变革的良性法律环境。82021年10月12日,韩国科学和信息通信技术部(MSIT)宣布,国务会议通过了数据产业振兴和利用促进基本法(以下简称“数据基本法”),旨在为发展数据产业和振兴数据经济奠定基础,并已于2022年4月全面实施。数据基本法 是全球首部规制数据产业的基本立法,对数据的开发利用进行统筹安排。9与中国相似,在日本,个人信息保护法 是日本个人信息保护领域的基本法,基于针对个人信息保护相关国际行动、信息通信技术发展、利用个人信息的新产业和新发展进行的调查分析,日本个人信息保护委员会每三年对该法进
72、行一次审查,以积极回应数据保护的发展需求。相较于此前版本,2020年6月修订的 个人信息保护法 对运营商的信息处理义务和法律责任进行细化,同时,向个人信息的跨境流动投入了更多的关注。2020年11月,新加坡个人数据保护委员会在2012年 个人数据保护法 的基础上发布了 个人数据保护(修订)法,强化了对公民个人数据权利的私权保护和合规义务。2018年2月,新加坡议会通过 2018年网络安全法,作为网络安全领域的综合管齐下”的路径:(1)法律和政策体制体系逐步健全。相继颁布实施 网络安全法数据安全法个人信息保护法 初步搭建起网络空间治理体系的“三驾马车”,修改 电子商务法反垄断法,制定新就业形态劳
73、动者权益保障政策,逐步健全完善行业层面的治理框架。(2)网络安全防护能力持续增强。完善关键信息基础设施安全保护、数据安全保护和网络安全审查等制度,健全国家网络安全标准体系,完善数据安全和个人信息保护认证体系,确保国家网络安全、数据和个人隐私安全。基本建成国家、省、企业三级联动的工业互联网安全技术监测服务体系;建立数字经济部际联席会议等跨部门协调机制,强化部门间协同监管。(3)数字经济治理能力持续提升。提升税收征管、银行保险业监管、通关监管、国资监管、数字经济监测和知识产权保护、反垄断、反不正当竞争、网络交易监管等领域的信息化水平,推动“智慧监管”。有序推进金融科技创新监管工具试点、资本市场金融
74、科技创新试点、网络市场监管与服务示范区等工作,探索新型监管机制。10微观视角下,复杂的法律规定及动态4.陈际红:挑战与应对|企业视角的GDPR,几个重要看点 https:/w- Data Protection Laws and Regulations USA 2022美国法项下目前没有一部单一的占主导地位的数据保护立法,但是在联邦立法及各州立法级别都有大量维护数据安全以及保护隐私数据的相关法案。008CYBER SECURITY ANDDATA PROTECTIONC H A P T E R 0 1P A R T 0 0 3个人信息保护A.什么是个人信息?根据 个保法,个人信息是以电子或者其他
75、方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。B.个保法 的适用范围与效力1.个保法 适用于在中国进行的所有个人信息处理活动。2.个保法 也有域外适用效力。在中国境外处理中国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一的,也适用本法:a.以向境内自然人提供产品或者服务为目的;b.分析、评估境内自然人的行为;或c.法律、行政法规规定的其他情形。3.境外的个人信息处理者,应当在中国境内设立专门机构或者指定代表,负责处理个人信息保护相关事务,并将有关机构的名称或者代表的姓名、联系方式报送履行个人信息保护职责的部门。该点的详细实施细则还有待立法者进一步明确。C.个人信息处理
76、的合法性依据1.根据 个保法,个人信息处理者可以根据以下依据之一来处理个人信息。a.取得个人的同意;b.为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;c.为履行法定职责或者法定义务所必需;d.为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;e.为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;f.依照 个保法 规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;或 g.法律和法规规定的其他情况。2.值得注意的是,如果是基于个人的同意而进行处理的,在对同意的有效性
77、产生争议时,个人信息处理者应承担举证责任。D.处理个人信息的原则 1.最小必要原则个人信息的收集和处理范围应控制在实现处理目的所必需的最小范围。处理行为对个人合法权益的影响也应被控制在最小范围内。2.公开透明原则 个人信息处理者应向个人明确披露:(i)收集个人信息的范围,(ii)处理活动的规则和目的,(iii)处理者的名称和联系方式,以及(iv)个人行使 个保法 项下权利的行权方式。E.个人信息的删除1.有下列情形之一的,个人信息处理者应当主动删除个人信息。个人信息处理者未删除的,个人有权请求删除。a.处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要;b.个人信息处理者停止提供产品或者服务,
78、或者保存期限已届满;c.个人撤回同意;d.个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息;e.个人行使其权利要求个人信息被删除。2.如果法律和法规要求长期存储个人信息,处理者应采取相应措施,确保这些个人信息不会被用于存储以外的任何目的。F.个人信息的跨境传输 1.跨境传输的要求 a.处理者应告知个人(i)接收方的名称或者姓名和联系方式;(ii)接收方的处理方法和目的;(iii)将要传输的个人信息的类型,以及(iv)个人向接收方行使权利的方式。除此之外,处理者应当依照 个保法 规定取得个人的单独同意。b.处理者需要对该等跨境传输进行个人信息保护影响评估。c.如果处理者是关键信息基础设施
79、运营者,它应该事先通过国家网信办组织的安全评估。d.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,根据其需要转移的个人信息的数量和性质,有可能需要通过国家网信办的安全评估。具体来说,根据 安全评估办法的规定,如果处理者并非关键信息基础设施运营者,且(i)处理一百万人以上的个人信息或(ii)自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的,应当在向境外传输个人信息前向国家网信办申请进行安全评估。e.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,且无需接受国家网信办的安全评估,则应满足以下要求之一:(i)获得专业机构颁发的个人信息保护认证;(ii)按照国家网信办的标准合同模板与接收方签订标准
80、的数据保护合同;或(iii)满足法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他要求。2.2022年6月24日,全国信息安全标准化技术委员会发布了 网络安全标准实践指南个人信息跨境处理活动安全认证规范(“安全认证规范”)。该文件为如何针对个人信息跨境传输进行个人信息安全认证提供了指引。但 安全认证规范 仅为推荐性的指南文件,并不具有强制力。3.2022年6月30日,国家网信办发布了 个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)(“标准合同规定”)以及标准合同模板。但是,标准合同规定 以及标准合同模板目前均为征求意见稿,尚未正式实施。G.个人的权利个人在个人信息处理活动中享有以下权利。1.查阅和复制的权利。个
81、人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息。2.可携权。个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者,符合国家网信办规定条件的,个人信息处理者应当提供转移的途径。3.更正和补充的权利。个人发现其个人信息不准确或者不完整的,有权请求个人信息处理者更正、补充。4.请求删除的权利。如果满足法律规定的条件,个人有权要求处理者删除其个人信息。5.撤回同意的权利。基于个人同意处理个人信息的,个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。6.要求解释的权利。个人有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明。P A R T 0 0 4我们的展望中国的网络安全、数据安全和个人信息保
82、护的监管体系仍处于高速发展的过程中,众多问题仍亟待解决。据美国科技媒体Protocol报道,在过去的几个月里,国家网信办平均每个月发出40份官方通知。1安全稳定繁荣的网络空间,对世界各国都具有重大意义。网络安全是全球性挑战,没有哪个国家能够置身事外、独善其身,维护网络安全是国际社会的共同责任。”1在加快完善数据保护同时,全球主要经济体也在积极推进着数字经济的创新发展及网络空间立法的完善,通过提出“倡议”、通过“提案”、发布白皮书等方式,展现出深化网络空间国际合作,携手各国打造安全、干净、繁荣的网络环境的美好愿景,也从立法、司法、执法等层面保障网络空间的安全,为全球市场上数据的流通与共享奠定法律
83、基础,提供保障。P A R T 0 0 2全球范围内主要法域数据监管观察1、欧盟从全球范围内规制数据活动规则制定维度来看,针对个人数据保护的欧盟 通用数据保护条例(GDPR)自2018年5月正式生效以来一直被誉为是世界上最全面的数P A R T 0 0 1科技与法治创新发展虚拟现实、智能设备和人工智能在过去20年内革新了全球商业格局,改变了人们的生活方式。技术向前推进的过程中,立足于极大丰富且多元的数据资源以及技术上多维度、多角度、多形式的应用和衍生,得益于全球化的助力,基于数据的获取、使用及流通而开展的各类商业活动近年来在国际市场上愈发活跃。数据被称为“21世纪石油”,由此不难窥探到,数据生
84、态产业链对全球经济、世界格局都产生了可以称其为颠覆性的影响。在商业行为中,经营者拥有何种权利、又负有何种义务?因数据共享使用产生的红利如何分配?消费者如何保障个人数据权益?相关纠纷如何合理化解?.这些都是科技这一变量为法治社会带来的全新课题,对法律法规的制定与更新、行政机关的监管以及司法机关的裁判提出了全新的挑战。2022年11月7日,国务院新闻办公室发布的 携手构建网络空间命运共同体 白皮书,其中提到“安全是发展的前提,一个据隐私保护法,其重要性不言而喻。据研究,从欧洲视角来看,2018年GDPR生效当年,欧盟监管部门仅发布了19项处罚,罚款总额不到60万欧元。而欧盟真正的执法行动实际上从2
85、019年开始,相比2018年,2019年处罚数量增加了7倍,达到143起,2020年处罚数量又相对19年增加17%达到168起。2021年欧洲数据保护机构开出了高达11亿欧元(12亿美元)的罚单,罚金总额增长了7倍。根据GDPR相关规则,如果不遵守GDPR的合规要求,罚款有可能高达企业全球年度营收的4%。自2018年GDPR的正式施行以来,欧盟的立法和执法活动都为全球范围内的数据隐私保护提供了重要参考,通过个人数据处理行为的规范来保护自然人的基本权利和自由,通过对个人数据处理的规范来保护公民的基本权利和自由,促进个人数据在欧盟境内的自由流通,是一部地地道道的以经济促进和发展为目标的法律。2简单
86、归纳而言,GDPR的法规有如下四个主要特征:监管范围广、处罚力度强、对公开性和透明度高要求、赋予个人对抗商业的权利。具体而言:(1)GDPR将“个人数据”定义为包括任何已识别或可识别的自然人(“数据主体”)相关的信息。这意味着几乎每个企业都或多或者有参与到对个人数据的处理中,例如每次发送或接受电子邮件。对于许多企业而言,GDPR影响到企业运营的方方面面,从营销到IT,从人力资源到采购。可以说,任何处理与人员信息相关的环节,都可能伴随着GDPR项下的监管。(2)GDPR的高额罚金也是其备受瞩目的原因之一。GDPR生效不到四年,其罚款金额逐年增长:2018年仅为43.6万欧元,2019年7200万
87、欧元,2020年1.71亿欧元,2021年上涨至惊人的10亿欧元。3在这一罚款名单上出现过大众所熟知的互联网巨头企业(例如某知名跨国电商企业曾被开出一张高达7亿欧元的罚单),也出现过不为大众熟知的小型数据处理主体(例如2019年8月瑞典监管部门依据GDPR对一家高中违规使用人脸识别技术的行为实施了罚款)。(3)GDPR对数据处理者的数据处理活动提出了有关公开透明的高标准,有关企业需要在其公司政策以及对用户作出的通知中对数据处理活动作出广泛而详细的披露。(4)GDPR明确而系统地建立了数据主体对于个人数据的控制权体系,提供为保障数据主体行使权利而采纳的类型化机制,从而实现GDPR第15条到22条
88、所规定的包括知情访问、更正、删除、限制处理、可携带、反对等权利。4当企业日常商业活动中涉及到跨境传输数据至欧盟无法充分裁决的国家时(例如中国、美国等),企业有义务采用GDPR项下的数据传输标准合同条款(SCC),用以保护欧盟数据主体的权利和自由。在2022年12月27日以前,相关企业必须将旧的SCC合同更换成新的SCC合同,这无疑是一项合规挑战。2.美国从立法来看,美国法项下目前没有一部单一的占主导地位的数据保护立法,但是在联邦立法及各州立法级别都有大量维护数据安全以及保护隐私数据的相关法案。联邦法层面,联邦贸易委员会法 FTC Act(15 U.S.Code 41 et seq.)广泛授权了
89、美国联邦贸易委员会(FTC)采取执法行动来保护消费者权益,使其免受不公平或欺骗性行为的影响,并执行联邦隐私和数据保护法规。联邦贸易委员会的监管标准是“deceptive practice欺骗性准则”,该准则的适用包括公司未能遵守其公布的隐私承诺,以及未能提供足够的个人信息安全,此外还包括使用欺骗性广告或营销方法。5对于关键的几个特定行业,例如金融、大健康、科技通信以及教育,美国法项下,联邦政府出台了特定法案用以规制特定行业或特定类别数据的隐私保护,比如 金融服务现代化法(The Gramm Leach Bliley Act,“GLBA”)规定了金融机构处理个人私密信息的方式;再如 儿童在线隐私
90、保护法(COPPA)是分类化立法的典型,是针对未满13周岁的美国公民(下称“儿童”)这一特定人群的特别立法,主要规定了运营者的合规义务以及父母的权利;又如在大健康领域出台的 健康保险携带和责任法案(The Health Information Portability and Accountability Act,“HIPPA”)规定了对于个人健康医疗数据的保护路径,在新冠疫情的背景下,2022年10月,该提案还提出,要强化数据主体访问自己个人健康信息的权利;增强医疗合作和个人病例管理中的信息共享;提升家庭成员和医疗服务提供者对于紧急情况和患者健康危机的参与度;在以新冠疫情为代表的公共医疗卫生事
91、件等具有紧迫性、威胁性的情况下,增强数据披露的灵活性。在保护个人健康医疗数据隐私的前提下,减轻HIPAA适用主体的行政负担6。从执法层面来看,目前为止,美国政府并未架设一家政府机关对数据活动进行统一监管,相关执法权力均下放到监管特定领域的相关部门,有些是联邦层面的执法部门,也有些是州层面的执法部门。对于违6.丁恒、胡运思 美国HIPAA隐私规则对于个人健康医疗数据合规的启示性立法,该法弥补了原有的 计算机滥用及网络安全法 在行政执法和事前事中监管方面的缺失,可操作性亦有所提升。可见,随着网络安全风险与数据价值二者的同步增长,如何在法律的适用中实现保护与发展的平衡,已成为各国共同面对的时代命题。
92、P A R T 0 0 3规则与创新,风险与合规科技变量下的法律问题聚焦科技发展滋养了新的商业模式和商业形态,新的问题也随之而来。技术进步与改变无法被预见,从宏观上看,大多数规制数据活动的法律在制定之初,立法者们往往都会考虑留下一定灵活性,以应对瞬息万变的商业社会。从国务院最新于11月14日发布的 关于数字经济发展情况的报告 来看,为了推动数字法治的健康发展我国采用立法、安全与治理“三009CYBER SECURITY ANDDATA PROTECTIONP A R T 0 0 3个人信息保护A.什么是个人信息?根据 个保法,个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各
93、种信息,不包括匿名化处理后的信息。B.个保法 的适用范围与效力1.个保法 适用于在中国进行的所有个人信息处理活动。2.个保法 也有域外适用效力。在中国境外处理中国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一的,也适用本法:a.以向境内自然人提供产品或者服务为目的;b.分析、评估境内自然人的行为;或c.法律、行政法规规定的其他情形。3.境外的个人信息处理者,应当在中国境内设立专门机构或者指定代表,负责处理个人信息保护相关事务,并将有关机构的名称或者代表的姓名、联系方式报送履行个人信息保护职责的部门。该点的详细实施细则还有待立法者进一步明确。C.个人信息处理的合法性依据1.根据 个保法,个人信息处理者
94、可以根据以下依据之一来处理个人信息。a.取得个人的同意;b.为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;c.为履行法定职责或者法定义务所必需;d.为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;e.为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;f.依照 个保法 规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;或 g.法律和法规规定的其他情况。2.值得注意的是,如果是基于个人的同意而进行处理的,在对同意的有效性产生争议时,个人信息处理者应承担举证责任。D
95、.处理个人信息的原则 1.最小必要原则个人信息的收集和处理范围应控制在实现处理目的所必需的最小范围。处理行为对个人合法权益的影响也应被控制在最小范围内。2.公开透明原则 个人信息处理者应向个人明确披露:(i)收集个人信息的范围,(ii)处理活动的规则和目的,(iii)处理者的名称和联系方式,以及(iv)个人行使 个保法 项下权利的行权方式。E.个人信息的删除1.有下列情形之一的,个人信息处理者应当主动删除个人信息。个人信息处理者未删除的,个人有权请求删除。a.处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要;b.个人信息处理者停止提供产品或者服务,或者保存期限已届满;c.个人撤回同意;d.个
96、人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息;e.个人行使其权利要求个人信息被删除。2.如果法律和法规要求长期存储个人信息,处理者应采取相应措施,确保这些个人信息不会被用于存储以外的任何目的。F.个人信息的跨境传输 1.跨境传输的要求 a.处理者应告知个人(i)接收方的名称或者姓名和联系方式;(ii)接收方的处理方法和目的;(iii)将要传输的个人信息的类型,以及(iv)个人向接收方行使权利的方式。除此之外,处理者应当依照 个保法 规定取得个人的单独同意。b.处理者需要对该等跨境传输进行个人信息保护影响评估。c.如果处理者是关键信息基础设施运营者,它应该事先通过国家网信办组织的安全评
97、估。d.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,根据其需要转移的个人信息的数量和性质,有可能需要通过国家网信办的安全评估。具体来说,根据 安全评估办法的规定,如果处理者并非关键信息基础设施运营者,且(i)处理一百万人以上的个人信息或(ii)自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的,应当在向境外传输个人信息前向国家网信办申请进行安全评估。e.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,且无需接受国家网信办的安全评估,则应满足以下要求之一:(i)获得专业机构颁发的个人信息保护认证;(ii)按照国家网信办的标准合同模板与接收方签订标准的数据保护合同;或(iii)满足法律、行政法
98、规或者国家网信部门规定的其他要求。2.2022年6月24日,全国信息安全标准化技术委员会发布了 网络安全标准实践指南个人信息跨境处理活动安全认证规范(“安全认证规范”)。该文件为如何针对个人信息跨境传输进行个人信息安全认证提供了指引。但 安全认证规范 仅为推荐性的指南文件,并不具有强制力。3.2022年6月30日,国家网信办发布了 个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)(“标准合同规定”)以及标准合同模板。但是,标准合同规定 以及标准合同模板目前均为征求意见稿,尚未正式实施。G.个人的权利个人在个人信息处理活动中享有以下权利。1.查阅和复制的权利。个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息。
99、2.可携权。个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者,符合国家网信办规定条件的,个人信息处理者应当提供转移的途径。3.更正和补充的权利。个人发现其个人信息不准确或者不完整的,有权请求个人信息处理者更正、补充。4.请求删除的权利。如果满足法律规定的条件,个人有权要求处理者删除其个人信息。5.撤回同意的权利。基于个人同意处理个人信息的,个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。6.要求解释的权利。个人有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明。P A R T 0 0 4我们的展望中国的网络安全、数据安全和个人信息保护的监管体系仍处于高速发展的过程中,众多问题
100、仍亟待解决。据美国科技媒体Protocol报道,在过去的几个月里,国家网信办平均每个月发出40份官方通知。1安全稳定繁荣的网络空间,对世界各国都具有重大意义。网络安全是全球性挑战,没有哪个国家能够置身事外、独善其身,维护网络安全是国际社会的共同责任。”1在加快完善数据保护同时,全球主要经济体也在积极推进着数字经济的创新发展及网络空间立法的完善,通过提出“倡议”、通过“提案”、发布白皮书等方式,展现出深化网络空间国际合作,携手各国打造安全、干净、繁荣的网络环境的美好愿景,也从立法、司法、执法等层面保障网络空间的安全,为全球市场上数据的流通与共享奠定法律基础,提供保障。P A R T 0 0 2全
101、球范围内主要法域数据监管观察1、欧盟从全球范围内规制数据活动规则制定维度来看,针对个人数据保护的欧盟 通用数据保护条例(GDPR)自2018年5月正式生效以来一直被誉为是世界上最全面的数P A R T 0 0 1科技与法治创新发展虚拟现实、智能设备和人工智能在过去20年内革新了全球商业格局,改变了人们的生活方式。技术向前推进的过程中,立足于极大丰富且多元的数据资源以及技术上多维度、多角度、多形式的应用和衍生,得益于全球化的助力,基于数据的获取、使用及流通而开展的各类商业活动近年来在国际市场上愈发活跃。数据被称为“21世纪石油”,由此不难窥探到,数据生态产业链对全球经济、世界格局都产生了可以称其
102、为颠覆性的影响。在商业行为中,经营者拥有何种权利、又负有何种义务?因数据共享使用产生的红利如何分配?消费者如何保障个人数据权益?相关纠纷如何合理化解?.这些都是科技这一变量为法治社会带来的全新课题,对法律法规的制定与更新、行政机关的监管以及司法机关的裁判提出了全新的挑战。2022年11月7日,国务院新闻办公室发布的 携手构建网络空间命运共同体 白皮书,其中提到“安全是发展的前提,一个据隐私保护法,其重要性不言而喻。据研究,从欧洲视角来看,2018年GDPR生效当年,欧盟监管部门仅发布了19项处罚,罚款总额不到60万欧元。而欧盟真正的执法行动实际上从2019年开始,相比2018年,2019年处罚
103、数量增加了7倍,达到143起,2020年处罚数量又相对19年增加17%达到168起。2021年欧洲数据保护机构开出了高达11亿欧元(12亿美元)的罚单,罚金总额增长了7倍。根据GDPR相关规则,如果不遵守GDPR的合规要求,罚款有可能高达企业全球年度营收的4%。自2018年GDPR的正式施行以来,欧盟的立法和执法活动都为全球范围内的数据隐私保护提供了重要参考,通过个人数据处理行为的规范来保护自然人的基本权利和自由,通过对个人数据处理的规范来保护公民的基本权利和自由,促进个人数据在欧盟境内的自由流通,是一部地地道道的以经济促进和发展为目标的法律。2简单归纳而言,GDPR的法规有如下四个主要特征:
104、监管范围广、处罚力度强、对公开性和透明度高要求、赋予个人对抗商业的权利。具体而言:(1)GDPR将“个人数据”定义为包括任何已识别或可识别的自然人(“数据主体”)相关的信息。这意味着几乎每个企业都或多或者有参与到对个人数据的处理中,例如每次发送或接受电子邮件。对于许多企业而言,GDPR影响到企业运营的方方面面,从营销到IT,从人力资源到采购。可以说,任何处理与人员信息相关的环节,都可能伴随着GDPR项下的监管。(2)GDPR的高额罚金也是其备受瞩目的原因之一。GDPR生效不到四年,其罚款金额逐年增长:2018年仅为43.6万欧元,2019年7200万欧元,2020年1.71亿欧元,2021年上
105、涨至惊人的10亿欧元。3在这一罚款名单上出现过大众所熟知的互联网巨头企业(例如某知名跨国电商企业曾被开出一张高达7亿欧元的罚单),也出现过不为大众熟知的小型数据处理主体(例如2019年8月瑞典监管部门依据GDPR对一家高中违规使用人脸识别技术的行为实施了罚款)。(3)GDPR对数据处理者的数据处理活动提出了有关公开透明的高标准,有关企业需要在其公司政策以及对用户作出的通知中对数据处理活动作出广泛而详细的披露。(4)GDPR明确而系统地建立了数据主体对于个人数据的控制权体系,提供为保障数据主体行使权利而采纳的类型化机制,从而实现GDPR第15条到22条所规定的包括知情访问、更正、删除、限制处理、
106、可携带、反对等权利。4当企业日常商业活动中涉及到跨境传输数据至欧盟无法充分裁决的国家时(例如中国、美国等),企业有义务采用GDPR项下的数据传输标准合同条款(SCC),用以保护欧盟数据主体的权利和自由。在2022年12月27日以前,相关企业必须将旧的SCC合同更换成新的SCC合同,这无疑是一项合规挑战。2.美国从立法来看,美国法项下目前没有一部单一的占主导地位的数据保护立法,但是在联邦立法及各州立法级别都有大量维护数据安全以及保护隐私数据的相关法案。联邦法层面,联邦贸易委员会法 FTC Act(15 U.S.Code 41 et seq.)广泛授权了美国联邦贸易委员会(FTC)采取执法行动来保
107、护消费者权益,使其免受不公平或欺骗性行为的影响,并执行联邦隐私和数据保护法规。联邦贸易委员会的监管标准是“deceptive practice欺骗性准则”,该准则的适用包括公司未能遵守其公布的隐私承诺,以及未能提供足够的个人信息安全,此外还包括使用欺骗性广告或营销方法。5对于关键的几个特定行业,例如金融、大健康、科技通信以及教育,美国法项下,联邦政府出台了特定法案用以规制特定行业或特定类别数据的隐私保护,比如 金融服务现代化法(The Gramm Leach Bliley Act,“GLBA”)规定了金融机构处理个人私密信息的方式;再如 儿童在线隐私保护法(COPPA)是分类化立法的典型,是针
108、对未满13周岁的美国公民(下称“儿童”)这一特定人群的特别立法,主要规定了运营者的合规义务以及父母的权利;又如在大健康领域出台的 健康保险携带和责任法案(The Health Information Portability and Accountability Act,“HIPPA”)规定了对于个人健康医疗数据的保护路径,在新冠疫情的背景下,2022年10月,该提案还提出,要强化数据主体访问自己个人健康信息的权利;增强医疗合作和个人病例管理中的信息共享;提升家庭成员和医疗服务提供者对于紧急情况和患者健康危机的参与度;在以新冠疫情为代表的公共医疗卫生事件等具有紧迫性、威胁性的情况下,增强数据披露
109、的灵活性。在保护个人健康医疗数据隐私的前提下,减轻HIPAA适用主体的行政负担6。从执法层面来看,目前为止,美国政府并未架设一家政府机关对数据活动进行统一监管,相关执法权力均下放到监管特定领域的相关部门,有些是联邦层面的执法部门,也有些是州层面的执法部门。对于违法行为是否可能涉及到刑事责任,则需具体结合特定领域法案及个案情节来判断,比如HIPPA项下的执法行动就可能同时带来民事和刑事责任。2022年6月3日,美国众议院和参议院发布了一项有关国家数据隐私和数据安全框架的讨论草案,意图从联邦层面推动分散的隐私立法走向统一,以更好地保护公民权利。7该提案文件里提及的法案可被称为 美国数据隐私和保护法
110、案(以下简称“美国法案”),也是首个获得两党两院支持的联邦隐私立法草案。目前,该法尚未正式成为联邦法律,但根据相关报道,美国参议院商业、科学和运输委员会高级成员、密西西比州共和党参议员Roger Wicker,密西西比州共和党和众议院能源和商业委员会的Frank Pallone和商业委员会主席兼高级成员Cathy McMorris Rodgers共同起草了该法案,三人表示:“两党和两院对于制定全面数据隐私框架已经筹备多年,这份讨论草案的发布是一个关键的里程碑。在未来几周,将推动建立、支持并最终确定这一标准,让公民对自身的个人数据有更多的控制权。并且欢迎并鼓励更多人加入,使个人隐私得到有意义的保
111、护,并为企业提供运营的确定性。”3.其他主要法域根据全球知名科技行业咨询公司Gartner的数据统计,到2023年,世界上65%人口的个人数据都将受到现代隐私法规的保护。站在全球视角,在过去的两年里,欧洲、美洲、亚太等地区都出台或修改了数据隐私保护的相关法律,这一趋势在未来也将继续延续。英国是全球首个系统性制定数字经济促进法的国家,旨在提升其全球数字经济领导地位。2017年4月,英国颁布替代2009年旧法的全新 数字经济法案,成为全球首部系统完整的数字经济促进法,旨在平衡技术创新与风险应对、网络开放与安全保障、数据挖掘与隐私保护、数据垄断与有序竞争,构建一个运用技术持续推动经济、社会及政府转型
112、与变革的良性法律环境。82021年10月12日,韩国科学和信息通信技术部(MSIT)宣布,国务会议通过了数据产业振兴和利用促进基本法(以下简称“数据基本法”),旨在为发展数据产业和振兴数据经济奠定基础,并已于2022年4月全面实施。数据基本法 是全球首部规制数据产业的基本立法,对数据的开发利用进行统筹安排。9与中国相似,在日本,个人信息保护法 是日本个人信息保护领域的基本法,基于针对个人信息保护相关国际行动、信息通信技术发展、利用个人信息的新产业和新发展进行的调查分析,日本个人信息保护委员会每三年对该法进行一次审查,以积极回应数据保护的发展需求。相较于此前版本,2020年6月修订的 个人信息保
113、护法 对运营商的信息处理义务和法律责任进行细化,同时,向个人信息的跨境流动投入了更多的关注。2020年11月,新加坡个人数据保护委员会在2012年 个人数据保护法 的基础上发布了 个人数据保护(修订)法,强化了对公民个人数据权利的私权保护和合规义务。2018年2月,新加坡议会通过 2018年网络安全法,作为网络安全领域的综合管齐下”的路径:(1)法律和政策体制体系逐步健全。相继颁布实施 网络安全法数据安全法个人信息保护法 初步搭建起网络空间治理体系的“三驾马车”,修改 电子商务法反垄断法,制定新就业形态劳动者权益保障政策,逐步健全完善行业层面的治理框架。(2)网络安全防护能力持续增强。完善关键
114、信息基础设施安全保护、数据安全保护和网络安全审查等制度,健全国家网络安全标准体系,完善数据安全和个人信息保护认证体系,确保国家网络安全、数据和个人隐私安全。基本建成国家、省、企业三级联动的工业互联网安全技术监测服务体系;建立数字经济部际联席会议等跨部门协调机制,强化部门间协同监管。(3)数字经济治理能力持续提升。提升税收征管、银行保险业监管、通关监管、国资监管、数字经济监测和知识产权保护、反垄断、反不正当竞争、网络交易监管等领域的信息化水平,推动“智慧监管”。有序推进金融科技创新监管工具试点、资本市场金融科技创新试点、网络市场监管与服务示范区等工作,探索新型监管机制。10微观视角下,复杂的法律
115、规定及动态变化的监管环境为企业合规带来了不小的困难。共性问题例如企业如何搭建个人信息保护合规体系?如何开展个人信息审计工作?中国版标准合同如何适用?跨国公司员工个人数据如何管理?数据出境安全评估新规出台,企业如何抓重点?处理方和接收方的权利义务如何划分?随着司法力量的介入以及跨境合作的愈发频繁,涉数据的民事、行政和刑事案件数量都在不断增加,跨国企业也可能面临外国司法调查,此时企业该如何应对?在共性问题的基础上,不同商业模式和行业特点也会碰撞出个性化的合规需求。例如在大健康行业对个人信息的特殊合规要求之下,临床试验数据如何出境?自动驾驶领域的个人信息保护合规问题,科技企业上市的数据合规问题等。网
116、络安全与数据保护这个语境下,所涉及行业包括金融、IT与互联网、电信、移动支付、智能网联汽车、大数据、生命科学与大健康、传媒、能源、航空、化工和制造等多个领域,在科技变量的影响下,未来已7.闫晓丽:美国数据隐私和保护法案 的内容及启示8.王磊:欧美数字经济立法最新动态、基本特征及对我国启示最新提出的美国数据隐私和保护法案意图从联邦层面推动分散的隐私立法走向统一,以更好地保护公民权利。性立法,该法弥补了原有的 计算机滥用及网络安全法 在行政执法和事前事中监管方面的缺失,可操作性亦有所提升。可见,随着网络安全风险与数据价值二者的同步增长,如何在法律的适用中实现保护与发展的平衡,已成为各国共同面对的时
117、代命题。P A R T 0 0 3规则与创新,风险与合规科技变量下的法律问题聚焦科技发展滋养了新的商业模式和商业形态,新的问题也随之而来。技术进步与改变无法被预见,从宏观上看,大多数规制数据活动的法律在制定之初,立法者们往往都会考虑留下一定灵活性,以应对瞬息万变的商业社会。从国务院最新于11月14日发布的 关于数字经济发展情况的报告 来看,为了推动数字法治的健康发展我国采用立法、安全与治理“三010CYBER SECURITY ANDDATA PROTECTIONC H A P T E R 0 1P A R T 0 0 3个人信息保护A.什么是个人信息?根据 个保法,个人信息是以电子或者其他方
118、式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。B.个保法 的适用范围与效力1.个保法 适用于在中国进行的所有个人信息处理活动。2.个保法 也有域外适用效力。在中国境外处理中国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一的,也适用本法:a.以向境内自然人提供产品或者服务为目的;b.分析、评估境内自然人的行为;或c.法律、行政法规规定的其他情形。3.境外的个人信息处理者,应当在中国境内设立专门机构或者指定代表,负责处理个人信息保护相关事务,并将有关机构的名称或者代表的姓名、联系方式报送履行个人信息保护职责的部门。该点的详细实施细则还有待立法者进一步明确。C.个人信息处理的
119、合法性依据1.根据 个保法,个人信息处理者可以根据以下依据之一来处理个人信息。a.取得个人的同意;b.为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;c.为履行法定职责或者法定义务所必需;d.为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;e.为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;f.依照 个保法 规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;或 g.法律和法规规定的其他情况。2.值得注意的是,如果是基于个人的同意而进行处理的,在对同意的有效性产
120、生争议时,个人信息处理者应承担举证责任。D.处理个人信息的原则 1.最小必要原则个人信息的收集和处理范围应控制在实现处理目的所必需的最小范围。处理行为对个人合法权益的影响也应被控制在最小范围内。2.公开透明原则 个人信息处理者应向个人明确披露:(i)收集个人信息的范围,(ii)处理活动的规则和目的,(iii)处理者的名称和联系方式,以及(iv)个人行使 个保法 项下权利的行权方式。E.个人信息的删除1.有下列情形之一的,个人信息处理者应当主动删除个人信息。个人信息处理者未删除的,个人有权请求删除。a.处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要;b.个人信息处理者停止提供产品或者服务,或
121、者保存期限已届满;c.个人撤回同意;d.个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息;e.个人行使其权利要求个人信息被删除。2.如果法律和法规要求长期存储个人信息,处理者应采取相应措施,确保这些个人信息不会被用于存储以外的任何目的。F.个人信息的跨境传输 1.跨境传输的要求 a.处理者应告知个人(i)接收方的名称或者姓名和联系方式;(ii)接收方的处理方法和目的;(iii)将要传输的个人信息的类型,以及(iv)个人向接收方行使权利的方式。除此之外,处理者应当依照 个保法 规定取得个人的单独同意。b.处理者需要对该等跨境传输进行个人信息保护影响评估。c.如果处理者是关键信息基础设施运
122、营者,它应该事先通过国家网信办组织的安全评估。d.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,根据其需要转移的个人信息的数量和性质,有可能需要通过国家网信办的安全评估。具体来说,根据 安全评估办法的规定,如果处理者并非关键信息基础设施运营者,且(i)处理一百万人以上的个人信息或(ii)自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的,应当在向境外传输个人信息前向国家网信办申请进行安全评估。e.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,且无需接受国家网信办的安全评估,则应满足以下要求之一:(i)获得专业机构颁发的个人信息保护认证;(ii)按照国家网信办的标准合同模板与接收方签订标准的
123、数据保护合同;或(iii)满足法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他要求。2.2022年6月24日,全国信息安全标准化技术委员会发布了 网络安全标准实践指南个人信息跨境处理活动安全认证规范(“安全认证规范”)。该文件为如何针对个人信息跨境传输进行个人信息安全认证提供了指引。但 安全认证规范 仅为推荐性的指南文件,并不具有强制力。3.2022年6月30日,国家网信办发布了 个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)(“标准合同规定”)以及标准合同模板。但是,标准合同规定 以及标准合同模板目前均为征求意见稿,尚未正式实施。G.个人的权利个人在个人信息处理活动中享有以下权利。1.查阅和复制的权利。个人
124、有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息。2.可携权。个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者,符合国家网信办规定条件的,个人信息处理者应当提供转移的途径。3.更正和补充的权利。个人发现其个人信息不准确或者不完整的,有权请求个人信息处理者更正、补充。4.请求删除的权利。如果满足法律规定的条件,个人有权要求处理者删除其个人信息。5.撤回同意的权利。基于个人同意处理个人信息的,个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。6.要求解释的权利。个人有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明。P A R T 0 0 4我们的展望中国的网络安全、数据安全和个人信息保护
125、的监管体系仍处于高速发展的过程中,众多问题仍亟待解决。据美国科技媒体Protocol报道,在过去的几个月里,国家网信办平均每个月发出40份官方通知。1信技术部(MSIT)宣布,国务会议通过了数据产业振兴和利用促进基本法(以下简称“数据基本法”),旨在为发展数据产业和振兴数据经济奠定基础,并已于2022年4月全面实施。数据基本法 是全球首部规制数据产业的基本立法,对数据的开发利用进行统筹安排。9与中国相似,在日本,个人信息保护法 是日本个人信息保护领域的基本法,基于针对个人信息保护相关国际行动、信息通信技术发展、利用个人信息的新产业和新发展进行的调查分析,日本个人信息保护委员会每三年对该法进行一
126、次审查,以积极回应数据保护的发展需求。相较于此前版本,2020年6月修订的 个人信息保护法 对运营商的信息处理义务和法律责任进行细化,同时,向个人信息的跨境流动投入了更多的关注。2020年11月,新加坡个人数据保护委员会在2012年 个人数据保护法 的基础上发布了 个人数据保护(修订)法,强化了对公民个人数据权利的私权保护和合规义务。2018年2月,新加坡议会通过 2018年网络安全法,作为网络安全领域的综合9.信通院互联网法律研究中心:韩国率先发布全球首部 数据基本法,大力发展数据产业科技发展滋养了新的商业模式和商业形态,新的问题也随之而来。性立法,该法弥补了原有的 计算机滥用及网络安全法
127、在行政执法和事前事中监管方面的缺失,可操作性亦有所提升。可见,随着网络安全风险与数据价值二者的同步增长,如何在法律的适用中实现保护与发展的平衡,已成为各国共同面对的时代命题。P A R T 0 0 3规则与创新,风险与合规科技变量下的法律问题聚焦科技发展滋养了新的商业模式和商业形态,新的问题也随之而来。技术进步与改变无法被预见,从宏观上看,大多数规制数据活动的法律在制定之初,立法者们往往都会考虑留下一定灵活性,以应对瞬息万变的商业社会。从国务院最新于11月14日发布的 关于数字经济发展情况的报告 来看,为了推动数字法治的健康发展我国采用立法、安全与治理“三011CYBER SECURITY A
128、NDDATA PROTECTIONP A R T 0 0 3个人信息保护A.什么是个人信息?根据 个保法,个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。B.个保法 的适用范围与效力1.个保法 适用于在中国进行的所有个人信息处理活动。2.个保法 也有域外适用效力。在中国境外处理中国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一的,也适用本法:a.以向境内自然人提供产品或者服务为目的;b.分析、评估境内自然人的行为;或c.法律、行政法规规定的其他情形。3.境外的个人信息处理者,应当在中国境内设立专门机构或者指定代表,负责处理个人信息保护相关事务,并
129、将有关机构的名称或者代表的姓名、联系方式报送履行个人信息保护职责的部门。该点的详细实施细则还有待立法者进一步明确。C.个人信息处理的合法性依据1.根据 个保法,个人信息处理者可以根据以下依据之一来处理个人信息。a.取得个人的同意;b.为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;c.为履行法定职责或者法定义务所必需;d.为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;e.为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;f.依照 个保法 规定在合理的范围内处理个人自行公开或者
130、其他已经合法公开的个人信息;或 g.法律和法规规定的其他情况。2.值得注意的是,如果是基于个人的同意而进行处理的,在对同意的有效性产生争议时,个人信息处理者应承担举证责任。D.处理个人信息的原则 1.最小必要原则个人信息的收集和处理范围应控制在实现处理目的所必需的最小范围。处理行为对个人合法权益的影响也应被控制在最小范围内。2.公开透明原则 个人信息处理者应向个人明确披露:(i)收集个人信息的范围,(ii)处理活动的规则和目的,(iii)处理者的名称和联系方式,以及(iv)个人行使 个保法 项下权利的行权方式。E.个人信息的删除1.有下列情形之一的,个人信息处理者应当主动删除个人信息。个人信息
131、处理者未删除的,个人有权请求删除。a.处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要;b.个人信息处理者停止提供产品或者服务,或者保存期限已届满;c.个人撤回同意;d.个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息;e.个人行使其权利要求个人信息被删除。2.如果法律和法规要求长期存储个人信息,处理者应采取相应措施,确保这些个人信息不会被用于存储以外的任何目的。F.个人信息的跨境传输 1.跨境传输的要求 a.处理者应告知个人(i)接收方的名称或者姓名和联系方式;(ii)接收方的处理方法和目的;(iii)将要传输的个人信息的类型,以及(iv)个人向接收方行使权利的方式。除此之外,处理
132、者应当依照 个保法 规定取得个人的单独同意。b.处理者需要对该等跨境传输进行个人信息保护影响评估。c.如果处理者是关键信息基础设施运营者,它应该事先通过国家网信办组织的安全评估。d.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,根据其需要转移的个人信息的数量和性质,有可能需要通过国家网信办的安全评估。具体来说,根据 安全评估办法的规定,如果处理者并非关键信息基础设施运营者,且(i)处理一百万人以上的个人信息或(ii)自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的,应当在向境外传输个人信息前向国家网信办申请进行安全评估。e.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,且无需接受国家网信
133、办的安全评估,则应满足以下要求之一:(i)获得专业机构颁发的个人信息保护认证;(ii)按照国家网信办的标准合同模板与接收方签订标准的数据保护合同;或(iii)满足法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他要求。2.2022年6月24日,全国信息安全标准化技术委员会发布了 网络安全标准实践指南个人信息跨境处理活动安全认证规范(“安全认证规范”)。该文件为如何针对个人信息跨境传输进行个人信息安全认证提供了指引。但 安全认证规范 仅为推荐性的指南文件,并不具有强制力。3.2022年6月30日,国家网信办发布了 个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)(“标准合同规定”)以及标准合同模板。但是,标准合同规
134、定 以及标准合同模板目前均为征求意见稿,尚未正式实施。G.个人的权利个人在个人信息处理活动中享有以下权利。1.查阅和复制的权利。个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息。2.可携权。个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者,符合国家网信办规定条件的,个人信息处理者应当提供转移的途径。3.更正和补充的权利。个人发现其个人信息不准确或者不完整的,有权请求个人信息处理者更正、补充。4.请求删除的权利。如果满足法律规定的条件,个人有权要求处理者删除其个人信息。5.撤回同意的权利。基于个人同意处理个人信息的,个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。6.要求解释的权利。个
135、人有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明。P A R T 0 0 4我们的展望中国的网络安全、数据安全和个人信息保护的监管体系仍处于高速发展的过程中,众多问题仍亟待解决。据美国科技媒体Protocol报道,在过去的几个月里,国家网信办平均每个月发出40份官方通知。1安全稳定繁荣的网络空间,对世界各国都具有重大意义。网络安全是全球性挑战,没有哪个国家能够置身事外、独善其身,维护网络安全是国际社会的共同责任。”1在加快完善数据保护同时,全球主要经济体也在积极推进着数字经济的创新发展及网络空间立法的完善,通过提出“倡议”、通过“提案”、发布白皮书等方式,展现出深化网络空间国际合作,携
136、手各国打造安全、干净、繁荣的网络环境的美好愿景,也从立法、司法、执法等层面保障网络空间的安全,为全球市场上数据的流通与共享奠定法律基础,提供保障。P A R T 0 0 2全球范围内主要法域数据监管观察1、欧盟从全球范围内规制数据活动规则制定维度来看,针对个人数据保护的欧盟 通用数据保护条例(GDPR)自2018年5月正式生效以来一直被誉为是世界上最全面的数P A R T 0 0 1科技与法治创新发展虚拟现实、智能设备和人工智能在过去20年内革新了全球商业格局,改变了人们的生活方式。技术向前推进的过程中,立足于极大丰富且多元的数据资源以及技术上多维度、多角度、多形式的应用和衍生,得益于全球化的
137、助力,基于数据的获取、使用及流通而开展的各类商业活动近年来在国际市场上愈发活跃。数据被称为“21世纪石油”,由此不难窥探到,数据生态产业链对全球经济、世界格局都产生了可以称其为颠覆性的影响。在商业行为中,经营者拥有何种权利、又负有何种义务?因数据共享使用产生的红利如何分配?消费者如何保障个人数据权益?相关纠纷如何合理化解?.这些都是科技这一变量为法治社会带来的全新课题,对法律法规的制定与更新、行政机关的监管以及司法机关的裁判提出了全新的挑战。2022年11月7日,国务院新闻办公室发布的 携手构建网络空间命运共同体 白皮书,其中提到“安全是发展的前提,一个据隐私保护法,其重要性不言而喻。据研究,
138、从欧洲视角来看,2018年GDPR生效当年,欧盟监管部门仅发布了19项处罚,罚款总额不到60万欧元。而欧盟真正的执法行动实际上从2019年开始,相比2018年,2019年处罚数量增加了7倍,达到143起,2020年处罚数量又相对19年增加17%达到168起。2021年欧洲数据保护机构开出了高达11亿欧元(12亿美元)的罚单,罚金总额增长了7倍。根据GDPR相关规则,如果不遵守GDPR的合规要求,罚款有可能高达企业全球年度营收的4%。自2018年GDPR的正式施行以来,欧盟的立法和执法活动都为全球范围内的数据隐私保护提供了重要参考,通过个人数据处理行为的规范来保护自然人的基本权利和自由,通过对个
139、人数据处理的规范来保护公民的基本权利和自由,促进个人数据在欧盟境内的自由流通,是一部地地道道的以经济促进和发展为目标的法律。2简单归纳而言,GDPR的法规有如下四个主要特征:监管范围广、处罚力度强、对公开性和透明度高要求、赋予个人对抗商业的权利。具体而言:(1)GDPR将“个人数据”定义为包括任何已识别或可识别的自然人(“数据主体”)相关的信息。这意味着几乎每个企业都或多或者有参与到对个人数据的处理中,例如每次发送或接受电子邮件。对于许多企业而言,GDPR影响到企业运营的方方面面,从营销到IT,从人力资源到采购。可以说,任何处理与人员信息相关的环节,都可能伴随着GDPR项下的监管。(2)GDP
140、R的高额罚金也是其备受瞩目的原因之一。GDPR生效不到四年,其罚款金额逐年增长:2018年仅为43.6万欧元,2019年7200万欧元,2020年1.71亿欧元,2021年上涨至惊人的10亿欧元。3在这一罚款名单上出现过大众所熟知的互联网巨头企业(例如某知名跨国电商企业曾被开出一张高达7亿欧元的罚单),也出现过不为大众熟知的小型数据处理主体(例如2019年8月瑞典监管部门依据GDPR对一家高中违规使用人脸识别技术的行为实施了罚款)。(3)GDPR对数据处理者的数据处理活动提出了有关公开透明的高标准,有关企业需要在其公司政策以及对用户作出的通知中对数据处理活动作出广泛而详细的披露。(4)GDPR
141、明确而系统地建立了数据主体对于个人数据的控制权体系,提供为保障数据主体行使权利而采纳的类型化机制,从而实现GDPR第15条到22条所规定的包括知情访问、更正、删除、限制处理、可携带、反对等权利。4当企业日常商业活动中涉及到跨境传输数据至欧盟无法充分裁决的国家时(例如中国、美国等),企业有义务采用GDPR项下的数据传输标准合同条款(SCC),用以保护欧盟数据主体的权利和自由。在2022年12月27日以前,相关企业必须将旧的SCC合同更换成新的SCC合同,这无疑是一项合规挑战。2.美国从立法来看,美国法项下目前没有一部单一的占主导地位的数据保护立法,但是在联邦立法及各州立法级别都有大量维护数据安全
142、以及保护隐私数据的相关法案。联邦法层面,联邦贸易委员会法 FTC Act(15 U.S.Code 41 et seq.)广泛授权了美国联邦贸易委员会(FTC)采取执法行动来保护消费者权益,使其免受不公平或欺骗性行为的影响,并执行联邦隐私和数据保护法规。联邦贸易委员会的监管标准是“deceptive practice欺骗性准则”,该准则的适用包括公司未能遵守其公布的隐私承诺,以及未能提供足够的个人信息安全,此外还包括使用欺骗性广告或营销方法。5对于关键的几个特定行业,例如金融、大健康、科技通信以及教育,美国法项下,联邦政府出台了特定法案用以规制特定行业或特定类别数据的隐私保护,比如 金融服务现代
143、化法(The Gramm Leach Bliley Act,“GLBA”)规定了金融机构处理个人私密信息的方式;再如 儿童在线隐私保护法(COPPA)是分类化立法的典型,是针对未满13周岁的美国公民(下称“儿童”)这一特定人群的特别立法,主要规定了运营者的合规义务以及父母的权利;又如在大健康领域出台的 健康保险携带和责任法案(The Health Information Portability and Accountability Act,“HIPPA”)规定了对于个人健康医疗数据的保护路径,在新冠疫情的背景下,2022年10月,该提案还提出,要强化数据主体访问自己个人健康信息的权利;增强医疗
144、合作和个人病例管理中的信息共享;提升家庭成员和医疗服务提供者对于紧急情况和患者健康危机的参与度;在以新冠疫情为代表的公共医疗卫生事件等具有紧迫性、威胁性的情况下,增强数据披露的灵活性。在保护个人健康医疗数据隐私的前提下,减轻HIPAA适用主体的行政负担6。从执法层面来看,目前为止,美国政府并未架设一家政府机关对数据活动进行统一监管,相关执法权力均下放到监管特定领域的相关部门,有些是联邦层面的执法部门,也有些是州层面的执法部门。对于违法行为是否可能涉及到刑事责任,则需具体结合特定领域法案及个案情节来判断,比如HIPPA项下的执法行动就可能同时带来民事和刑事责任。2022年6月3日,美国众议院和参
145、议院发布了一项有关国家数据隐私和数据安全框架的讨论草案,意图从联邦层面推动分散的隐私立法走向统一,以更好地保护公民权利。7该提案文件里提及的法案可被称为 美国数据隐私和保护法案(以下简称“美国法案”),也是首个获得两党两院支持的联邦隐私立法草案。目前,该法尚未正式成为联邦法律,但根据相关报道,美国参议院商业、科学和运输委员会高级成员、密西西比州共和党参议员Roger Wicker,密西西比州共和党和众议院能源和商业委员会的Frank Pallone和商业委员会主席兼高级成员Cathy McMorris Rodgers共同起草了该法案,三人表示:“两党和两院对于制定全面数据隐私框架已经筹备多年,
146、这份讨论草案的发布是一个关键的里程碑。在未来几周,将推动建立、支持并最终确定这一标准,让公民对自身的个人数据有更多的控制权。并且欢迎并鼓励更多人加入,使个人隐私得到有意义的保护,并为企业提供运营的确定性。”3.其他主要法域根据全球知名科技行业咨询公司Gartner的数据统计,到2023年,世界上65%人口的个人数据都将受到现代隐私法规的保护。站在全球视角,在过去的两年里,欧洲、美洲、亚太等地区都出台或修改了数据隐私保护的相关法律,这一趋势在未来也将继续延续。英国是全球首个系统性制定数字经济促进法的国家,旨在提升其全球数字经济领导地位。2017年4月,英国颁布替代2009年旧法的全新 数字经济法
147、案,成为全球首部系统完整的数字经济促进法,旨在平衡技术创新与风险应对、网络开放与安全保障、数据挖掘与隐私保护、数据垄断与有序竞争,构建一个运用技术持续推动经济、社会及政府转型与变革的良性法律环境。82021年10月12日,韩国科学和信息通信技术部(MSIT)宣布,国务会议通过了数据产业振兴和利用促进基本法(以下简称“数据基本法”),旨在为发展数据产业和振兴数据经济奠定基础,并已于2022年4月全面实施。数据基本法 是全球首部规制数据产业的基本立法,对数据的开发利用进行统筹安排。9与中国相似,在日本,个人信息保护法 是日本个人信息保护领域的基本法,基于针对个人信息保护相关国际行动、信息通信技术发
148、展、利用个人信息的新产业和新发展进行的调查分析,日本个人信息保护委员会每三年对该法进行一次审查,以积极回应数据保护的发展需求。相较于此前版本,2020年6月修订的 个人信息保护法 对运营商的信息处理义务和法律责任进行细化,同时,向个人信息的跨境流动投入了更多的关注。2020年11月,新加坡个人数据保护委员会在2012年 个人数据保护法 的基础上发布了 个人数据保护(修订)法,强化了对公民个人数据权利的私权保护和合规义务。2018年2月,新加坡议会通过 2018年网络安全法,作为网络安全领域的综合管齐下”的路径:(1)法律和政策体制体系逐步健全。相继颁布实施 网络安全法数据安全法个人信息保护法
149、初步搭建起网络空间治理体系的“三驾马车”,修改 电子商务法反垄断法,制定新就业形态劳动者权益保障政策,逐步健全完善行业层面的治理框架。(2)网络安全防护能力持续增强。完善关键信息基础设施安全保护、数据安全保护和网络安全审查等制度,健全国家网络安全标准体系,完善数据安全和个人信息保护认证体系,确保国家网络安全、数据和个人隐私安全。基本建成国家、省、企业三级联动的工业互联网安全技术监测服务体系;建立数字经济部际联席会议等跨部门协调机制,强化部门间协同监管。(3)数字经济治理能力持续提升。提升税收征管、银行保险业监管、通关监管、国资监管、数字经济监测和知识产权保护、反垄断、反不正当竞争、网络交易监管
150、等领域的信息化水平,推动“智慧监管”。有序推进金融科技创新监管工具试点、资本市场金融科技创新试点、网络市场监管与服务示范区等工作,探索新型监管机制。10微观视角下,复杂的法律规定及动态变化的监管环境为企业合规带来了不小的困难。共性问题例如企业如何搭建个人信息保护合规体系?如何开展个人信息审计工作?中国版标准合同如何适用?跨国公司员工个人数据如何管理?数据出境安全评估新规出台,企业如何抓重点?处理方和接收方的权利义务如何划分?随着司法力量的介入以及跨境合作的愈发频繁,涉数据的民事、行政和刑事案件数量都在不断增加,跨国企业也可能面临外国司法调查,此时企业该如何应对?在共性问题的基础上,不同商业模式
151、和行业特点也会碰撞出个性化的合规需求。例如在大健康行业对个人信息的特殊合规要求之下,临床试验数据如何出境?自动驾驶领域的个人信息保护合规问题,科技企业上市的数据合规问题等。网络安全与数据保护这个语境下,所涉及行业包括金融、IT与互联网、电信、移动支付、智能网联汽车、大数据、生命科学与大健康、传媒、能源、航空、化工和制造等多个领域,在科技变量的影响下,未来已10.国务院关于数字经济发展情况的报告_中国人大网(npc.gov-.cn)微观视角下,复杂的法律规定及动态变化的监管环境为企业合规带来了不小的困难。012CYBER SECURITY ANDDATA PROTECTION C H A P T
152、 E R 0 1P A R T 0 0 3个人信息保护A.什么是个人信息?根据 个保法,个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。B.个保法 的适用范围与效力1.个保法 适用于在中国进行的所有个人信息处理活动。2.个保法 也有域外适用效力。在中国境外处理中国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一的,也适用本法:a.以向境内自然人提供产品或者服务为目的;b.分析、评估境内自然人的行为;或c.法律、行政法规规定的其他情形。3.境外的个人信息处理者,应当在中国境内设立专门机构或者指定代表,负责处理个人信息保护相关事务,并将有关机构的名称或
153、者代表的姓名、联系方式报送履行个人信息保护职责的部门。该点的详细实施细则还有待立法者进一步明确。C.个人信息处理的合法性依据1.根据 个保法,个人信息处理者可以根据以下依据之一来处理个人信息。a.取得个人的同意;b.为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;c.为履行法定职责或者法定义务所必需;d.为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;e.为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;f.依照 个保法 规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的
154、个人信息;或 g.法律和法规规定的其他情况。2.值得注意的是,如果是基于个人的同意而进行处理的,在对同意的有效性产生争议时,个人信息处理者应承担举证责任。D.处理个人信息的原则 1.最小必要原则个人信息的收集和处理范围应控制在实现处理目的所必需的最小范围。处理行为对个人合法权益的影响也应被控制在最小范围内。2.公开透明原则 个人信息处理者应向个人明确披露:(i)收集个人信息的范围,(ii)处理活动的规则和目的,(iii)处理者的名称和联系方式,以及(iv)个人行使 个保法 项下权利的行权方式。E.个人信息的删除1.有下列情形之一的,个人信息处理者应当主动删除个人信息。个人信息处理者未删除的,个
155、人有权请求删除。a.处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要;b.个人信息处理者停止提供产品或者服务,或者保存期限已届满;c.个人撤回同意;d.个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息;e.个人行使其权利要求个人信息被删除。2.如果法律和法规要求长期存储个人信息,处理者应采取相应措施,确保这些个人信息不会被用于存储以外的任何目的。F.个人信息的跨境传输 1.跨境传输的要求 a.处理者应告知个人(i)接收方的名称或者姓名和联系方式;(ii)接收方的处理方法和目的;(iii)将要传输的个人信息的类型,以及(iv)个人向接收方行使权利的方式。除此之外,处理者应当依照 个保法
156、 规定取得个人的单独同意。b.处理者需要对该等跨境传输进行个人信息保护影响评估。c.如果处理者是关键信息基础设施运营者,它应该事先通过国家网信办组织的安全评估。d.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,根据其需要转移的个人信息的数量和性质,有可能需要通过国家网信办的安全评估。具体来说,根据 安全评估办法的规定,如果处理者并非关键信息基础设施运营者,且(i)处理一百万人以上的个人信息或(ii)自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的,应当在向境外传输个人信息前向国家网信办申请进行安全评估。e.如果处理者不是关键信息基础设施运营者,且无需接受国家网信办的安全评估,则应
157、满足以下要求之一:(i)获得专业机构颁发的个人信息保护认证;(ii)按照国家网信办的标准合同模板与接收方签订标准的数据保护合同;或(iii)满足法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他要求。2.2022年6月24日,全国信息安全标准化技术委员会发布了 网络安全标准实践指南个人信息跨境处理活动安全认证规范(“安全认证规范”)。该文件为如何针对个人信息跨境传输进行个人信息安全认证提供了指引。但 安全认证规范 仅为推荐性的指南文件,并不具有强制力。3.2022年6月30日,国家网信办发布了 个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)(“标准合同规定”)以及标准合同模板。但是,标准合同规定 以及标准合同模
158、板目前均为征求意见稿,尚未正式实施。G.个人的权利个人在个人信息处理活动中享有以下权利。1.查阅和复制的权利。个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息。2.可携权。个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者,符合国家网信办规定条件的,个人信息处理者应当提供转移的途径。3.更正和补充的权利。个人发现其个人信息不准确或者不完整的,有权请求个人信息处理者更正、补充。4.请求删除的权利。如果满足法律规定的条件,个人有权要求处理者删除其个人信息。5.撤回同意的权利。基于个人同意处理个人信息的,个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。6.要求解释的权利。个人有权要求个人信息
159、处理者对其个人信息处理规则进行解释说明。P A R T 0 0 4我们的展望中国的网络安全、数据安全和个人信息保护的监管体系仍处于高速发展的过程中,众多问题仍亟待解决。据美国科技媒体Protocol报道,在过去的几个月里,国家网信办平均每个月发出40份官方通知。1安全稳定繁荣的网络空间,对世界各国都具有重大意义。网络安全是全球性挑战,没有哪个国家能够置身事外、独善其身,维护网络安全是国际社会的共同责任。”1在加快完善数据保护同时,全球主要经济体也在积极推进着数字经济的创新发展及网络空间立法的完善,通过提出“倡议”、通过“提案”、发布白皮书等方式,展现出深化网络空间国际合作,携手各国打造安全、干
160、净、繁荣的网络环境的美好愿景,也从立法、司法、执法等层面保障网络空间的安全,为全球市场上数据的流通与共享奠定法律基础,提供保障。P A R T 0 0 2全球范围内主要法域数据监管观察1、欧盟从全球范围内规制数据活动规则制定维度来看,针对个人数据保护的欧盟 通用数据保护条例(GDPR)自2018年5月正式生效以来一直被誉为是世界上最全面的数P A R T 0 0 1科技与法治创新发展虚拟现实、智能设备和人工智能在过去20年内革新了全球商业格局,改变了人们的生活方式。技术向前推进的过程中,立足于极大丰富且多元的数据资源以及技术上多维度、多角度、多形式的应用和衍生,得益于全球化的助力,基于数据的获
161、取、使用及流通而开展的各类商业活动近年来在国际市场上愈发活跃。数据被称为“21世纪石油”,由此不难窥探到,数据生态产业链对全球经济、世界格局都产生了可以称其为颠覆性的影响。在商业行为中,经营者拥有何种权利、又负有何种义务?因数据共享使用产生的红利如何分配?消费者如何保障个人数据权益?相关纠纷如何合理化解?.这些都是科技这一变量为法治社会带来的全新课题,对法律法规的制定与更新、行政机关的监管以及司法机关的裁判提出了全新的挑战。2022年11月7日,国务院新闻办公室发布的 携手构建网络空间命运共同体 白皮书,其中提到“安全是发展的前提,一个据隐私保护法,其重要性不言而喻。据研究,从欧洲视角来看,2
162、018年GDPR生效当年,欧盟监管部门仅发布了19项处罚,罚款总额不到60万欧元。而欧盟真正的执法行动实际上从2019年开始,相比2018年,2019年处罚数量增加了7倍,达到143起,2020年处罚数量又相对19年增加17%达到168起。2021年欧洲数据保护机构开出了高达11亿欧元(12亿美元)的罚单,罚金总额增长了7倍。根据GDPR相关规则,如果不遵守GDPR的合规要求,罚款有可能高达企业全球年度营收的4%。自2018年GDPR的正式施行以来,欧盟的立法和执法活动都为全球范围内的数据隐私保护提供了重要参考,通过个人数据处理行为的规范来保护自然人的基本权利和自由,通过对个人数据处理的规范来
163、保护公民的基本权利和自由,促进个人数据在欧盟境内的自由流通,是一部地地道道的以经济促进和发展为目标的法律。2简单归纳而言,GDPR的法规有如下四个主要特征:监管范围广、处罚力度强、对公开性和透明度高要求、赋予个人对抗商业的权利。具体而言:(1)GDPR将“个人数据”定义为包括任何已识别或可识别的自然人(“数据主体”)相关的信息。这意味着几乎每个企业都或多或者有参与到对个人数据的处理中,例如每次发送或接受电子邮件。对于许多企业而言,GDPR影响到企业运营的方方面面,从营销到IT,从人力资源到采购。可以说,任何处理与人员信息相关的环节,都可能伴随着GDPR项下的监管。(2)GDPR的高额罚金也是其
164、备受瞩目的原因之一。GDPR生效不到四年,其罚款金额逐年增长:2018年仅为43.6万欧元,2019年7200万欧元,2020年1.71亿欧元,2021年上涨至惊人的10亿欧元。3在这一罚款名单上出现过大众所熟知的互联网巨头企业(例如某知名跨国电商企业曾被开出一张高达7亿欧元的罚单),也出现过不为大众熟知的小型数据处理主体(例如2019年8月瑞典监管部门依据GDPR对一家高中违规使用人脸识别技术的行为实施了罚款)。(3)GDPR对数据处理者的数据处理活动提出了有关公开透明的高标准,有关企业需要在其公司政策以及对用户作出的通知中对数据处理活动作出广泛而详细的披露。(4)GDPR明确而系统地建立了
165、数据主体对于个人数据的控制权体系,提供为保障数据主体行使权利而采纳的类型化机制,从而实现GDPR第15条到22条所规定的包括知情访问、更正、删除、限制处理、可携带、反对等权利。4当企业日常商业活动中涉及到跨境传输数据至欧盟无法充分裁决的国家时(例如中国、美国等),企业有义务采用GDPR项下的数据传输标准合同条款(SCC),用以保护欧盟数据主体的权利和自由。在2022年12月27日以前,相关企业必须将旧的SCC合同更换成新的SCC合同,这无疑是一项合规挑战。2.美国从立法来看,美国法项下目前没有一部单一的占主导地位的数据保护立法,但是在联邦立法及各州立法级别都有大量维护数据安全以及保护隐私数据的
166、相关法案。联邦法层面,联邦贸易委员会法 FTC Act(15 U.S.Code 41 et seq.)广泛授权了美国联邦贸易委员会(FTC)采取执法行动来保护消费者权益,使其免受不公平或欺骗性行为的影响,并执行联邦隐私和数据保护法规。联邦贸易委员会的监管标准是“deceptive practice欺骗性准则”,该准则的适用包括公司未能遵守其公布的隐私承诺,以及未能提供足够的个人信息安全,此外还包括使用欺骗性广告或营销方法。5对于关键的几个特定行业,例如金融、大健康、科技通信以及教育,美国法项下,联邦政府出台了特定法案用以规制特定行业或特定类别数据的隐私保护,比如 金融服务现代化法(The Gr
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