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1、企业劳动争议案例精选及实操指引Labor Dispute CasesAnd Operational Instruction十大常见劳动风险点 帮助企业重塑用工风控管理卡思优派产业研究院P15P31P53P01一、新就业形态下劳动关系的认定 劳动关系的 源头解析案例：承揽协议下外卖平台与配送员劳动关系的认定建立劳动关系的合意确认劳动关系的三要件企业与劳动者建立劳动关系的注意事项01020304二、劳动合同的签署与效力 风险预防的起点案例：企业未与劳动者签署劳动合同，赔偿二倍工资劳动合同的签署与效力二倍工资相关的法律法规与解释签订与续签劳动合同的注意事项01020304三、企业规章制度的制定 内容

2、与程序的双重重要性案例：员工手册未经民主程序制定，导致无效企业规章中是否可以规定对劳动者罚款企业制定规章制度时的民主程序企业如何制定员工手册等规章制度01020304四、员工试用期的管理 树立正确用工思路与价值判断案例：企业“以在试用期间不符合录用条件”为由辞退员工试用期相关的法律法规与解释不符合录用条件与不能胜任工作的区别企业在试用期内如何规范用工管理01020304目 录P67P83P101P113五、医疗期满后的劳动关系 企业合法合规经营 与员工权益保障的平衡案例：医疗期满未返岗，企业以旷工为由解除劳动关系医疗期相关的法律法规及解释医疗期发生的常见问题及处理措施010203六、劳动报酬的

3、支付 劳动争议的核心问题案例：企业对员工单方调岗调薪及薪资支付劳动报酬的内容界定劳动报酬的举证责任分配与仲裁时效问题劳动报酬相关的常见问题与法律后果01020304七、工伤认定的处理 工伤纠纷难点分析案例：因工作纠纷受到暴力伤害情况下的工伤认定工伤认定相关的法律法规与解释企业处理员工工伤案件时的注意事项010203八、劳动合同的终止 处理程序和风险防范案例：企业违法终止“两次连续签订的固定期限”劳动合同劳动合同终止的法定情形、法定续延及“未适当终止”的法律后果劳动合同终止经济补偿金的计算期限和支付问题企业依法终止劳动合同的注意事项01020304P153十、三期劳动者劳动关系管理 企业管理权

4、与女性劳动者保护的平衡案例：企业以哺乳期劳动者严重违纪为由，解除劳动合同依法解除三期劳动者劳动合同的情形针对三期劳动者，企业管理权的实现问题010203P135九、劳动合同的解除 企业用工的痛点案例：企业以不胜任工作为由解除劳动合同经济补偿金、经济赔偿金及代通知金解除劳动合同的不同情形及法律适用不同情形下解除劳动合同的合规建议01020304 编委会徐菲本书以劳动用工生命周期为主线，就劳动用工中的重点问题进行详细阐述和分析，并就各地实务观点进行对比。全书语言通俗流畅、实务性强，是适合学习掌握劳动法律知识、从事人力资源管理工作的参考用书。书中选取的实务案例具有较强的代表性，通过阅读学习本书，相信

5、对公司企业规范用工、加强管理、防范风险都具有重要的价值和意义。卡思优派常年资深法律顾问为超过四十家企业提供了常年法律顾问服务公司法合规、公司运营方面的纠纷处理专家 张赵本书紧紧围绕企业hr最关心的风险点，从专业法务的视角，结合多年的实务处理经验，对每一项风险点的主要或复杂问题进行深入浅出的分析，除了直接给予读者案例学习和实操建议，更是做了专业的法理分析，提供给大家预防和处理问题的整体思路，希望能带给大家可持续的思考与指引。卡思优派集团共享服务中心总监，资深风控专家擅长共享服务中心搭建和运营，流程建设，人力资源合规体系的建设14年人力资源服务行业工作经验，中高端招聘/员工关系/法务/共享服务中心

6、等多模块丰富实战和管理经验 程琦 本书PART5-PART8 是笔者根据多年处理劳动争议案例思考实务操作的阶段性总结。史记曹相国世家：“参尽召长老诸生，问所以安集百姓，如齐故诸儒以百数，言人人殊，参未知所定。”对于同一事物，我们每个人看到的都只是一个侧面，甚至经常是不同的侧面。但“管中窥豹”，或有一得。希望笔者撰写的章节对于广大读者有所增益。卡思优派集团高级法务专家劳动争议领域具有丰富的经验曾就职于某市中级人民法院、知名律师事务所，有近十八年的法律从业经验 倪思企业与劳动者对于劳动法的认知程度、处理问题的方式、解除的原因、时间、性质等往往存在较大争议。事前制定较为全面具体、具有前瞻性的规章制度

7、，事中适用合规的解除程序，企业的用工风险可以大大降低，从而减少企业的经济损失。另一方面，劳动者深入了解劳动法的相关实务，也能在劳动关系中考虑地更加全面，更好的维护自己的合法权益。卡思优派高级法务专家原某大型律师事务所民商事部门执业律师深耕人力资源行业5年，擅长劳动法（劳动关系管理、仲裁调解）领域万文静卡思优派集团法务专家复旦大学国际法学专业法学硕士在民商事、劳动法领域有着较为丰富的实务经验 本书PART1-PART4是笔者在可利用的资源与数据库的基础上，尽可能全面阐述劳动合同法相关知识点的逻辑价值与实务走向。以试用期管理为例，读者将会较为详细了解试用期相关的法律规范、案件裁决，进而在实务层面做

8、到合法约定试用期、确定录用条件、正确判断录用条件与不能胜任之间的区别，以实现试用期的高效管理。由衷希望本书能给每一位读者带来一些有益的价值思考与实践指引。新就业形态下劳动关系的认定案例：承揽协议下外卖平台与配送员劳动关系的认定建立劳动关系的合意确认劳动关系的三要件企业与劳动者建立劳动关系的注意事项PART 1【本节导读】在数字经济迅速发展的当下，依托互联网平台的就业形态凸显出容量大、门槛低、灵活性强等特点，一方面在拓宽就业渠道、解决就业难、增加劳动者收入等方面发挥着积极作用，但另一方面，数字经济与网络经济的发展对于传统的用工模式也发起挑战，共享用工、灵活用工、平台用工的兴起相较于传统用工模式招

9、工方式多样化、劳动报酬支付多样化、劳动时间的支配自由化，这对于企业在合理用工与用工保护方面更具挑战性。有些企业或是为了规避建立劳动关系转而签署其他类型的用工协议，包括劳务协议、合作协议、承揽协议等，或是不了解用工相对方的主体资格而陷入是否会建立劳动关系的困局。鉴于此，本节的重点在于聚焦新形态下如何判断企业与劳动者之间是否建立劳动关系，透过各类用工协议与用工方式，回归建立劳动关系的本质，即是否具备建立劳动关系的主体资质、劳动者与企业之间是否存在人格从属性和经济从属性、劳动者从事的工作内容是否为企业的业务组成部分等（确认劳动关系的“三要件”）做详细阐述。新就业形态下劳动关系的认定P02【案例引入】

10、2019年6月11日，孙某进入某外卖平台配送站点工作，该站点由A公司承包经营。A公司与孙某订立了自2019年6月11日起至2021年6月10日止的书面劳动合同。从事配送工作期间，孙某按照A公司要求在规定时间、指定区域范围内执行某外卖平台派发的配送任务，A公司根据孙某出勤及订单完成情况向其按月支付劳动报酬。2020年8月21日，A公司与某商务信息咨询公司订立服务协议，约定将含孙某在内的部分配送员委托给某商务信息咨询公司管理。孙某在某商务信息咨询公司的安排下注册了名为“某配送服务部”的个体工商户。2020年9月6日，孙某与A公司订立了为期1年的项目承包协议，约定：某配送服务部与A公司建立合作关系，

11、某配送服务部承接某外卖平台配送站点的部分配送业务，A公司按照配送业务完成量向某配送服务部按月结算费用。孙某继续在某外卖平台站点从事配送工作，接受某A公司管理，管理方式未发生任何变化。2020年12月10日，A公司单方面终止项目承包协议，孙某要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金。A公司认为订立项目承包协议后，双方之间已从劳动关系变为合作关系，劳动合同自动终止，并以此为由拒绝支付违法解除劳动合同赔偿金。孙某遂向仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与A公司自2020年9月6日至2020年12月10日存在劳动关系，A公司支付违法解除劳动。仲裁委员会裁决：孙某与A公司于2020年9月6日至2020年12月10

12、日期间存在劳动关系，A公司向孙某支付违法解除劳动合同赔偿金。新就业形态下劳动关系的认定P03【案件分析】依据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条 之规定，判断用人单位与劳动者之间是否建立劳动关系的重点并不在于双方签署的是何种类型的用工协议，如承包协议、劳务协议、合作协议、劳动合同等，重点在于用人单位与劳动者在协议履行过程中是否符合建立劳动关系的实质性要件：其一，从主体资格看，双方是否具备建立劳动关系的主体资格；其二，人格从属性与经济从属性来看，劳动者是否接受用人单位的管理及规章制度的约束，比如考勤管理或工作指派，劳动者没有掌握劳动资源，需要通过用人单位获取劳动资源，并通过提供劳

13、动获取报酬；其三，从业务组成看，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如达到前述三要件，用人单位与劳动者之间基本上能被确认为劳动关系。在前述案中，孙某虽注册成为个体工商户，并以个体工商户的名义与A公司签署项目承包协议，但这并不能阻却其以个人身份与用工单位建立劳动关系的主体资格。在孙某与A公司签署项目承包协议，依然从事原先的工作安排，并接受A公司的管理，A公司按照配送业务完成量按月与孙某进行结算。A公司与孙某以签署项目承包协议的方式试图掩盖双方之间达成劳动关系的合意与表象，但实际上继续对孙某进行工作管理与费用结算，系隐蔽的劳动关系。且孙某与A公司之间亦满足建立劳动关系的三要件，是以仲裁委做出

14、裁决，认定双方存在劳动关系。新就业形态下劳动关系的认定P041 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。1【法理分析】早在2006年，国际劳工组织曾经提出，“出于对关系中劳动者进行保护的国家政策的目的，确定这种雇佣关系的存在，应当基于有关提供的服务和劳动者报酬的事实，而不论各方当事人之间可能商定了何种

15、契约性或其它的相反安排”。即便是在用工需求与方式发生显著变化的当下社会，平台接单、网络直播、网约配送等用工方式的涌现，企业与劳动者之间签署合作协议、承揽协议、临时用工协议、劳务协议的方式应对新的用工模式，但劳动关系的实质与内涵从未发生变化，判断劳动关系是否存在，我们依然可以从确认劳动关系三要件出发，分析是否达成劳动关系的合意。一、建立劳动关系的合意劳动合同实为企业与劳动者就劳动与报酬交换达成的合意，而建立劳动关系的合意是劳动关系成立的重要要素，可以作为判别劳动关系的重要标准。建立劳动关系的合意一般有以下两种情形：1.明示的合意明示的合意在劳动关系的建立过程中最为普遍，即企业与劳动者通过口头或书

16、面的方式协商劳动合同的基本条款，并最终签署书面劳动合同。即便没有签署书面劳动合同，或是签署了其他类型的用工协议，但企业的发薪记录、社保缴纳记录、劳动者的工牌、考勤打卡记录等均可以作为双方建立劳动关系的合意证明。2.默示的合意默示的合意，系指企业与劳动者之间并未就履行或继续履行劳动合同的内容进行协商确定。例如劳动合同到期后，劳动者按原劳动合同约定的权利义务继续提供劳动，企业予以接受的，通常认为双方达成了默示合意，即双方在事实上履行了劳动合同的内容。新就业形态下劳动关系的认定P05在讨论是否确认为劳动关系时，除了考虑企业与劳动者之间的合意外，更需要关注双方是否符合建立劳动关系的主体资格。一般来说，

17、依法设立并存续的企业具备与劳动者确立劳动关系的主体资格，囿于本文篇幅，对于企业的主体资质及缺乏资质的法律后果暂不展开讨论，本文将主要关注于劳动者作为劳动关系相对方的主体资格。劳动法第十五条 明确禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，也即16周岁以下的未成年人不具备建立劳动关系的主体资格。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第三十二条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此上述两类人员在一般情况下不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。1.已达到法定退休年龄我国的退休年龄明确为男职工

18、60周岁，女职工50周岁，女干部55周岁。对于已达到退休年龄并已享受退休待遇的劳动者，在司法实践层面往往不被认定为与用人单位建立劳动关系。但对于达到退休年龄，尚未享受退休待遇的劳动者是否具备建立劳动合同的主资格，这点在司法实践层面是有比较大的争议，主要观点如下：（1）确认双方建立劳动关系B公司与谢某某等确认劳动关系案 、C公司与吴某某劳动合同纠纷案 中，法院裁判观点认为，对于劳动者达到法定退休年龄但未办理退休手续的，按劳动关系或劳动关系的特殊情形处理。2二、确认劳动关系的三要件之一：建立劳动关系的主体资格新就业形态下劳动关系的认定P06 中华人民共和国劳动法 第十五条 禁止用人单位招用未满十六

19、周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。()苏民初号。()沪民终号。2342342.已满16周岁的在校生现行法律并未禁止在校生与用人单位建立劳动关系，原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生已满16周岁且是勤工助学的行为，即不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形，但并不能据此否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。在司法实践中对于在校生

20、能否成为劳动关系的主体，也存在较大争议：（1）不具备建立劳动关系的资格在金某与E公司确认劳动关系纠纷案 中，法院认为，金某主张其于2017年5月4日正式入职燕京公司，但其于2018年6月自职业学院毕业，在此之前系全日制在校学生（2）确认双方建立劳务关系李某某与D公司劳动争议案 ，法院则认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，达到法定退休年龄后的劳动者与用人单位形成的用工关系，按劳务关系处理。在司法实践中，即便劳动者已经达到法定退休年龄，是否已享受退休待遇直接影响其与用人单位是否能够建立劳动关系。最高院民一庭在关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定

21、标准问题的答复认为:“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。但各地法院依据地方性法规、规章、审理指南等文件的规定，在裁判的结果上有所区别，上海、江苏、天津等地法院较多倾向于认定双方存在劳动关系，北京、广东、浙江等地法院则更倾向于双方的用工关系按劳务关系处理。新就业形态下劳动关系的认定P07 ()浙民终号 （）京民初号5656并不符合法律规定的可以建立劳动关系的主体资格，故法院对金某要求确认与E公司存在劳动关系的请求不予支持，金某基于双方存在劳动关系主张的违法解除劳动关系的赔偿金于法无据，法院不予支持

22、。（2）确认双方建立劳动关系张某某与F公司确认劳动关系案 中，法院认为，张某某与F公司签署的劳务实习合同，虽名为劳务但内容约定具备劳动关系的本质，且虽然张某某为在校大学生，但已经成年且即将毕业，实际上其也是按照标准工时向F公司提供劳动，在合同履行过程中，F公司亦实际行使了对张某某的工作派遣、考勤管理、工资发放等劳动管理权限，该事实已经不同于为完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，因此法院认定张某某与F公司之间存在劳动关系。综上，我国法律并没有对即将毕业的学生成为劳动关系主体进行禁止性规定。对于即将毕业的大中专院校学生在一定条件下可以与企业建立劳动关系：一是双方以建立长期、稳定的劳

23、动关系为目的，如在校生接受工作管理、遵守规章制度、有明确的工作岗位、企业支付劳动报酬；二是在校生应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位自愿接受劳动者，双方建立劳动关系且没有影响合同效力的欺诈行为；三是符合法律规定的其他条件，如在校生年满16周岁。因此，企业在与在校学生确认用工形式时，首先应注意判断在校生是以短期实习为目的还是长期工作为目的，再者应注意审查在校生毕业时间，确定其目前的学业状态，学籍正常进行、休学或是结业均有可能影响在校生的作为劳动关系一方的主体身份。另外，企业与临近毕业的在校生建议签署学校方、学生方、企业方的三方实习协议，协议内容应明确约定实习的目的、期限、待遇及解除条件。新就业形

24、态下劳动关系的认定P08()京民初号。77新就业形态下劳动关系的认定P09人格从属性，即劳动者的工作地点、时间、服务要求等是否需服从用人单位的指挥安排，劳动者能否自主决定变更，用人单位是否对劳动者进行日常管理和考核考评，用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者。经济从属性，系指劳动者没有掌握劳动资源，需要通过用人单位获取劳动资源，并通过提供劳动获取报酬。对于如何判断用人单位与劳动者之间存在人格及经济属性，我们可以从以下截然不同的裁判观点中窥探一二。三、确认劳动关系的三要件之二：人格从属性与经济从属性案件事实裁判观点序号12刘某与G公司 订立车辆管理协议通过公司平台在某市区域内接受公司派单并驾驶车

25、辆提供货运服务。每日至少完成4单，多接订单给予加单奖励，包月运输服务费6000元及奖励金，油费、过路费、停车费等另行报销。G公司通过平台对刘某的订单完成情况进行全程跟踪。李某与H公司 订立艺人独家合作协议，李某聘请H公司为其经纪人，为李某提供网络主播培训及推广宣传、为李某提供整套直播设备和直播室、负责安排李某的全部直播工作及直播之外的商业或非商业活动、全权代理李某涉及到直播、出版、演出、等与演艺有关的商业或非商业公众活动。并可在征得李某同意后作为其委托代理人签署有关合同，李某有权参与H公司安排的商业活动的策划过程，并与H公司约定了分账方式。G公司要求须由刘某本人驾驶车辆，通过平台向刘某发送工作

26、指令、监控刘某工作情况，并依据公司规章制度对刘某进行奖惩，体现了较强的人格从属性；G公司占有用户需求数据信息，单方制定服务费用结算标准；刘某从业行为具有较强持续性和稳定性，其通过平台获得的服务费用构成其稳定收入来源，体现了明显的经济从属性。H公司作为李某的经纪人，虽然也安排李某从事为其创造直接经济收益的直播活动，但其主要目的是通过培训、包装、等手段使李某成为知名的网络主播。李某的直播时间及内容由其自主决定，其他相关活动要求等由双方协商确定，李某对其个人包装、活动参与等事项有协商权，对其创造的经济收益有知情权，双方以李某创造的经济收益为衡量标准，约定了“阶梯式”的收益分成方式。因此，李某和H公司

27、之间的法律关系体现出平等协商的特点，并未体现出劳动管理及从属性特征，应当认定为民事关系。参照 人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布起第三批劳动人事争议典型案例之一：刘某与G公司经济补偿金纠纷案如何认定网约货车司机与平台企业之间是否存在劳动关系。()渝民终号。8989新就业形态下劳动关系的认定P10劳动者从事的工作内容是企业业务生产中的一部分，比如物流公司业务是物流运输，那司机驾驶汽车这个工作，就是物流公司业务生产的一部分，另外还有些岗位是为了整个公司提供服务的，如物流公司中的保洁岗位、厨师岗位，为公司及员工提供干净卫生的环境或准备餐食等，也可被视为是公司业务的组成部分。在刘某与I公司经济补

28、偿金纠纷案 中，在J公司与胡某确认劳动关系纠纷案，法院亦认为，胡某从事的网络平台直播销售工作是J公司的主要业务组成部分，工作场所、劳动工具由J公司提供，工作时间由J公司安排，双方具有管理与被管理的人身依附和经济从属关系，构成劳动关系，故判决J公司支付胡某拖欠的工资。综上所述，判断用人单位与劳动者之间是否构成劳动关系，其重点并不在于双方之间签署了何种类型的用工协议，判断是否建立劳动关系的实质在于，双方是否有具备建立劳动关系的主体资格，企业是否对劳动者进行工作管理与安排，劳动者是否在企业管理下完成工作并获取对应的报酬，以及劳动者从事的工作内容是否归属于企业的业务组成部分。四、确认劳动关系的三要件之

29、三：工作内容是企业业务的 组成部分1011同脚注参照 江苏省高级人民法院发布年度劳动人事争议十大典型案例之四：J公司与胡某确认劳动关系纠纷案网络主播与用人单位具有明显人身与经济从属性的，应认定为劳动关系。1011新就业形态下劳动关系的认定P11【实务延伸】在实践过程中，用人单位亦或是因为不了解劳动者是否满足建立劳动关系的主体资格，比如与已达到退休年龄但未享受退休待遇的人签署劳务协议的用工协议，最后却被认定为劳动关系；亦或是有意为之，在存在实际用工管理的情况下试图通过签署其他非劳动关系的用工协议，掩盖建立劳动关系的事实。不论是哪种情形，对于用工风险都应谨慎对待。用人单位在招录劳动者时，对于一些特

30、殊的劳动群体，如即将毕业的职业技校学生、大学生等，注意审查其学生身份与毕业时间，建议以签署三方实习协议的方式确认用工形式，同时通过购买商保来降低用工风险。招聘临近法定退休年龄的劳动者时，用人单位应注意审查其到达退休年龄后能否办理退休手续并享受退休待遇，如可以正常享受退休待遇，建议与之签署劳务协议；如因缴费年限、地域问题导致其无法享受退休待遇，应结合用工所在地的法规、政策，谨慎确定用工类型，并购买相应商业保险以降低用工风险。用工的本质决定用工的类型，如果双方具备建立劳动关系的主体资格，且在实际过程中，用人单位会对劳动者进行管理，包括考勤、工作指令、规章制度、员工手册的约束等，则建议签署劳动合同，

31、约定劳动者的义务与要求，为后续的用工管理提供依据；如果用人单位没有与劳动者建立劳动关系的意思表示，且在后续用工过程中不会参与用工管理及具体指示工作任务，则建议签署劳务协议或承揽协议等适用于平等民事主体之间的商事合同，并在实际用工过程中落到实处，避免在双方约定中出现聘任、工资、考勤等字眼。一、审查劳动者主体资格二、根据实际情况确定用工类型新就业形态下劳动关系的认定P12在履行过程中，更强调工作成果，对最终结果付费，不要在提供服务过程中存在有领导与被领导关系的监督和管理。应特别注意的是，任何违反实际用工类型的隐蔽式劳动关系，一旦纠纷产生，劳动争议仲裁委或法院往往会依据用工过程中的实际情况做出认定，

32、一旦认定为劳动关系，经济补偿或赔偿、加班工资、年休假等都将成为劳动者的合法主张。隐蔽式劳动关系，即与劳动者签署的是劳务或承揽协议，实际用工为劳动关系，其中的工伤风险不容忽视。如果劳动者在提供服务的工程中受伤，会为了工伤认定和后续赔偿去申请确认劳动关系，一旦基于客观事实被认定双方存在劳动关系，则企业就存在赔偿风险。是以，用人单位可以在规范用工类型及用工协议的情况下，另外购买商保或者单工伤适当转移风险。三、警惕工伤风险新就业形态下劳动关系的认定P13【类案参考】案件名称案由案号序号123456顾某某与某公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书某公司与侯某某确认劳动关系纠纷再审审查与审判监督民事裁定书某公

33、司诉蒙某某确认劳动关系纠纷案徐某某与某公司确认劳动关系纠纷民事再审民事判决书刘某某与某公司劳动争议纠纷上诉案某公司与刘某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷(2023)沪01民终5008号(2020)鲁民申4662号(2020)苏05民终2639号(2022)鲁03民再71号(2021)苏05民终3540号(2023)苏02民终911号卡思优派产业研究院出品了解更多行业信息，详情浏览 劳动合同的签署与效力案例：企业未与劳动者签署劳动合同，赔偿二倍工资劳动合同的签署与效力二倍工资相关的法律法规与解释签订与续签劳动合同的注意事项P

34、ART 2【本节导读】根据劳动合同法第十条 之规定，与劳动者签署书面劳动合同系企业的法定义务，但在实践过程中，企业未及时与劳动者签署劳动合同，或者已签署的劳动合同在效力被证实有瑕疵，导致劳动合同未生效、无效或被视为未签署书面劳动合同，企业需承担赔偿二倍工资的赔偿责任。本节将以企业未签署书面劳动合同应承担二倍工资的赔偿责任为切入点，着重探讨合同在签署过程中的效力问题，包括高管或人事部门负责人未签署劳动合同二倍工资主张的特点、未及时续签劳动合同法律后果、二倍工资的仲裁时效以及劳动合同无效的情形与法律后果。以期在实践中规范企业及时签署书面劳动合同、确保劳动合同真实有效，在面临劳动合同无效时正确处理等

35、方面提供参考意见，有效规避用工风险。劳动合同的签署与效力P161 中华人民共和国劳动合同法第十条【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。1【案例引入】劳动合同的签署与效力P17毛某于2021年4月2日入职A公司处，每天工作8小时，每周工作5天，毛某通过指纹打卡形式考勤。2022年3月23日毛某与A公司法定代表人刘某的微信沟通情况，A公司认为双方劳动合同无法继续。2021年4月1日，毛某作为申请人，以A公司作为被申请人，向广州市劳动

36、人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请仲裁，请求确认毛某与A公司2021年4月2日至2022年3月23日存在劳动关系；支付2021年4月2日至2022年3月23日日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额等。仲裁期间，毛某因不确认A公司提交的劳动合同落款处的“毛*”签名是其本人的签名，故向仲裁委申请对上述签名进行笔迹鉴定。2022年7月12日，司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为广州市劳动合同落款处的“毛*”签名不是毛某本人所写。2022年7月29日，仲裁委作出裁决：确认毛某与A公司2021年4月2日至2022年3月23日存在劳动关系，A公司应向毛某支付未签书面劳动合同二倍工资差额。A公司不服

37、仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，鉴于司法鉴定意见书已反驳A公司关于双方已签订书面劳动合同的主张，故A公司应向毛某支付二倍工资差额。A公司不服一审判决，提起上诉，并要求对毛某得签名重新进行笔迹鉴定，A公司提交员工考勤表、请假单等毛某签字材料作为重新鉴定的检材。二审法院 认为，仲裁过程中鉴定机构和鉴定人员具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，一审法院据此认为双方没有签署书面劳动合同并无不当，故驳回上诉，维持原判。2 ()粤民终、号。2【案件分析】劳动合同的签署与效力P18在本案中，企业虽然提供了与劳动者签署的书面劳动合同，但经笔迹鉴定，并非为劳动者亲笔签名，仲裁委与法院据此认为双方

38、没有签署书面劳动合同，并支持劳动者要求的二倍工资差额，于法有据。根据劳动合同法第十条 之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。字面理解，“应当”签署书面劳动合同系用人单位的法定义务，“签署书面劳动合同”应确保企业的“签署”（盖章）与劳动者的签署（签字）均应合法有效。企业未及时与劳动者签署书面劳动合同或已签署书面劳动合同但被证实非劳动者本人签署，在司法实践中，都会被认定为企业未与劳动者签署书面劳动合同，支持劳动者二倍工资的请求。3 中华人民共和国劳动合同法第十条【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳

39、动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。3【法理分析】劳动合同的签署与效力P19基于上述案例，对于劳动合同的签署与效力的相关问题作如下扩展分析。45一、劳动合同的签署与效力根据劳动合同法第十条、第十六条 之规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”，即确立劳动关系双方应订立书面劳动合同并经盖章或签字后生效。劳动合同的签署与效力是两个完全不同的概念，签署是事实行为，效力是法律层面的判断。在实践过程中，会出现以下几种情形：1.未签署书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系仲

40、裁委或法院会认为存在劳动关系，并支持劳动者关于未签署书面劳动合同二倍工资的主张；2.已签署劳动合同，但合同未生效或无效常见的情形即劳动者的签字被证实非本人签署，这种情况下，仲裁委或法院也会支持劳动者关于未签署书面劳动合同二倍工资的主张。因此，为避免承担未签署书面劳动合同二倍工资的风险，企业应及时与劳动者签署劳动合同，并确保劳动合同由劳动者本人签署，签署过程合法有效。4 中华人民共和国劳动合同法第十条【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日

41、起建立。中华人民共和国劳动合同法第十六条【劳动合同的生效】劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。5劳动合同的签署与效力P20 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）京高法发 号7 中华人民共和国公司法 第二百一十六条本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。6二、未签署书面劳动合同承担二倍工资赔偿的例外规定一般情况下，劳动者主张用人单位支付未签署书面劳动合同二倍工资，只要能

42、证实未签署劳动合同是事实，往往就能够得到仲裁委或法院的支持，但有一类劳动者存在特殊的规定及要求，即对于高级管理人员或人事部门负责人在向用人单位主张未签署劳动合同二倍工资时，法律对此有更高的要求。1.高级管理人员根据公司法第二百一十六条第一项 之规定，“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。前述人员作为特殊劳动者，其对劳动法律法规的熟悉程度远高于普通劳动者，对于不规范用工行为负有提醒、管理和监督职责，其亦知悉不签劳动合同的法律后果，故对于高级管理人员要求未签署书面劳动合同二倍工资的主张，法院及仲裁委通常不予支持，除非高级管理人员有证据证明曾

43、要求企业与之签署书面劳动合同，却被企业拒绝。2.地方性规定与司法实践司法实践中，高级管理人员作为特殊的劳动者群体，各地方对其主张未签署书面劳动合同的二倍工资相较于普通劳动者的认定及支持的标准有所不同。（1）北京的裁判 倾向于认为，用人单位的高级管理人员与人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张未签署书面劳动二倍工资的，用人单位如果能够证明前述人员的职责范围管理订立劳动合同，不予支持，但如果高管和人事负责人能够证明向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持二倍工资请求。67在企业与劳动者首次建立劳动关系时，应及时签署书面劳动合同，以避免承担二倍工资赔偿责任，这点应该已经成为大多数企业的共识

44、。但对于劳动合同到期后未及时续签（其中包括劳动合同到期后未及时在一个月内续签，以及第二次续签时未及时签署无固定期限劳动合同），是否需要承担二倍工资的赔偿责任，往往容易被忽视。劳动合同的签署与效力P21上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答()民一庭调研指导 号、对于企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利，故意造成未签订书面合同假象，如何处理的问题对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张二倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已

45、签订了书面劳动合同的，不属于 劳动合同法 第条第款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付二倍工资差额的诉请不予支持。8 ()苏民终号。9三、劳动合同到期后未续签（2）上海的裁判 则认为，企业经理、人事主管等等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，但用人单位有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不予支持二倍工资的请求。（3）江苏省早在苏高法审委201114号文中，就明确了用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理

46、人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位支付二倍工资的，不予支持。虽然苏高法审委201114号文已于2022年1月24日失效，但根据2022年及2023年江苏省各级法院的裁判倾向，仍保留着苏高法审委201114号文的价值取向，如周某某与某医院劳动争议案 。综上，江苏、上海、北京等地区对于高级管理人员或人事部门负责人以未签署书面劳动合同主张二倍工资的认定标准会比较高，往往会基于此类劳动者身份或职能的特殊性，只要用人单位没有明确拒绝签署书面劳动合同，未签署书面劳动合同的二倍工资的主张一般不能得到支持。当然，这并不意味着用人单位可以忽略此类劳动者劳动合同的签署，用人单位仍应规范用工，依法与劳动者签署

47、书面劳动合同。89劳动合同的签署与效力P22下面将主要结合北京、上海、江苏等地法律法规以及司法实践，对于未及时续签劳动合同是否应该承担二倍工资展开讨论。地方性法律法规司法实践区域江苏北京上海江苏省劳动合同条例第五十二条：用人单位违反本条例规定，有下列情形之一的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资：(二)劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）28（3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳

48、动合同的，计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。暂未检索到明确的地方性法律法规或司法解释。赵某某与B公司劳动争议案法院认为B公司并未与赵某某进行续签，且未能举证系因赵某某拒签而导致，即使其按照原劳动合同所约定的工资标准向赵某某发放工资，亦不能免除其因未签订劳动合同所应支付二倍工资的责任。孟某与C公司劳动合同纠纷案孟某劳动合同到期后，C公司未与孟某续签书面劳动合同，应当按照法律规定承担支付二倍工资的相应责任。冯某与D公司等劳动争议案D公司与冯某签订的劳动合同到期后，冯某仍然工作，D公司未续订劳动合同。冯某要求支付未签订劳动合同二倍工

49、资差额的主张于法有据，应予支持。张某与E公司劳动争议案劳动合同到期后，E公司主张与张某续订了无固定期限劳动合同书，但不能就其主张提供充分证据予以证实，且无法证明其主张的该份劳动合同续订书被张某借走后未归还，故对E公司的该项主张不予采信。E公司上诉不同意支付张某未续签劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。张某某与F公司劳动合同纠纷案建立劳动关系应当订立书面劳动合同。因此，即使双方同意以原条件继续履行原合同，也必须签订书面劳动合同。现F公司未提供证据证明曾对张某某履行了协商签订劳动合同的诚信磋商义务，故张某某主张的未签劳动合同二倍工资差额于法有据。林某与G公司劳动争议案林某与G公司签署的劳

50、动合同期限为期限为2020年2月1日至2022年1月31日，续签劳动合同的落款时间为2022年1月7日，但结合微信聊天记录、照片，可以证实G公司至2022年6月21日才与林某签订劳动合同，故G公司理应支付2022年3月1日至2022年6月20日期间的二倍工资差额。101112131415劳动合同的签署与效力P23从上述案例可知，江苏、北京、上海等地裁判结果，均支持劳动者对用人单位未及时续签劳动合同要求支付二倍工资的主张。()苏民终号。()苏民终号。()京民终号。()京民终号。()沪民初号。()沪民终号因二倍工资中的“一倍”为劳动者的月工资，系劳动报酬，应适用劳动报酬相关的法律规范，本文中提及的

51、二倍工资赔偿与仲裁时效，均为二倍工资中用人单位应承担赔偿责任的另“一倍”劳动争议调解仲裁法第二十七条【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但

52、是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出1610111213141517就未签署劳动合同二倍工资性质而言，不是基于劳动者提供的劳动而支付的劳动报酬，而是基于企业的违法行为，故未签订劳动合同二倍工资中的属于用人单位赔偿部分的“一倍”在法律性质上属于惩罚性赔偿金。因此劳动者主张未签署劳动合同的二倍工资中的一倍并不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款 关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定，而应适用第二十七条第一款之规定，即劳动者主张的第二倍工资，无论在劳动关系存续期间还是劳动关系终止，都受一年的时效限制。但在司法实践中，对于一年仲裁时效的计算规则有一些差异，主

53、要有两大主流观点。四、二倍工资的仲裁时效16171.仲裁时效按整体计算劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，适用仲裁时效一年，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，只要最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，就按照一个整体计算，例如劳动者于2021年1月1日入职，2022年12月提起仲裁主张二倍工资，因计算二倍工资的最后一个月2021年12月份需到2022年12月结束后才过仲裁时效，故劳动者在2022年12月份提起仲裁二倍工资的整体未过仲裁时效，应支持劳动者2021年2月至2021年12月的二倍工资主张。劳动合同的签署与效力P242.仲裁时效按月计算同样适用仲裁时效一年，而这

54、一年是从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，超过时效部分不予支持。例如劳动者于2021年1月1日入职，在2022年5月1日主张未签署劳动合同二倍工资差额，往前倒一年即2021年5月1日，该劳动者最后被支持的二倍工资差额为2021年5月1日至2021年12月30日，即2021年2月1日至2021年4月30日期间的二倍工资请求已过仲裁时效。蒙某某与I公司等劳动争议案，一审法院认为蒙某某于2020年4月5日入职I公司，因此，二倍工资中属于I公司法定赔偿金部分的起算时间“自用工之日起满一个月的次日”为2020年5月5日，二倍工资中属于I公司法定赔偿金部分的结束时间“满一年的前一日”为2021年

55、4月3日。蒙某某向经开区仲裁会申请仲裁的时间为2022年1月26日，因此，仲裁时效期内二倍工资中属于I公司法定赔偿金部分的起始时间为2021年1月27日。蒙某某主张2020年5月4日至2021年1月26日期间的二倍工资已经超过了仲裁时效期间，法院不予支持，故I公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算期间为2021年1月27日至2021年4月3日。综上，各省份或同一省份的不同地区在司法实践中，对按“整体”计算或按“月”计算二倍工资诉讼时效的差异较大。建议企业在应对二倍工资的劳动仲裁或诉讼时，结合当地仲裁委或法院的裁判倾向，做出对应的抗辩主张。杨某与H公司劳动争议案 中，法院认为，根据劳动争

56、议调解仲裁法第二十七条第一款之规定，仲裁时效应自用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年，因杨某于2019年11月1日入职H公司，H公司未签劳动合同的违法行为一直处于持续状态中，直至双方劳动关系于2021年5月6日解除，故杨某于2021年6月1日申请劳动仲裁，并未超过一年仲裁时效，一审据此计算H公司支付十一个月的二倍工资差额，法律适用正确。()苏民终号。()苏民终号18191819劳动合同的签署与效力P25承前文所述，劳动合同未及时签署、续签可能会导致企业面临二倍工资的赔偿。但在实践中也会出现劳动合同正常签署，双方签字盖章均无异议，但劳动合同或为无效。对于判断劳动合同无效的原

57、因、处理无效劳动合同的法律后果，企业也应妥善处理。五、劳动合同无效1.无效的法定情形根据劳动合同法第二十六条 之规定，劳动合同如果存在以下三种情形很有可能被认定为无效或部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，如劳动者提供虚假的学历信息、工作履历等涉及招聘岗位的重要适格条件，企业基于对劳动者适格条件的错误判断与之签署劳动合同，事后很有可能因劳动者欺诈而导致劳动合同无效；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，如在劳动合同中约定“劳动者的过错造成的工伤企业不负责”，该约定无效；（3）违反法律、行政法规强制性规定的，如在劳动合同

58、中约定“试用期满后才为劳动者缴纳社保”，该约定无效。20中华人民共和国劳动合同法第二十六条【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。20中华人民共和国劳动合同法第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依

59、法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位21劳动合同的签署与效力P262.无效的法律后果根据劳动合同法第三十八条 之规定，如因企业原因导致劳动合同无效，劳动者可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿。如因劳动者的原因导致劳动合同无效，根据劳动合同法第三十九条之规定，用

60、人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。综上，企业在与劳动者签署劳动合同时，应谨慎规避因己方原因导致合同无效事由，也应注意审查劳动者的相关背景材料，避免劳动者欺诈而导致公司利益受损。21人力资源社会保障部办公厅关于发布的通知第四条电子劳动合同订立平台要通过有效的现代信息技术手段提供劳动合同订立、调取、储存、应用等服务，具备身份认证、电子签名、意愿确认、数据安全防护等能力，确保电子劳动合同信息的订立、生成、传递、储存等符合法律法规规定，满足真实、完整、准确、不可篡改和可追溯等要求。22劳动合同的签署与效力P27【实务延伸】上文已详细分析了合同签署与效力相关的法律问题，在实践中企业可从以下几

61、个角度规避因合同签署或效力问题造成的法律责任。企业应加强劳动合同管理，依法签订并严格履行劳动合同，自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，同时应与劳动者订立书面劳动合同，或自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。在与劳动者签署劳动合同时，企业一定要安排员工在指定的地点签定劳动合同，最好是在配置摄像头的房间内，并且一定要看到劳动者本人的亲笔签名。如条件允许，建议要求劳动者在签名处按手印，如劳动者当场手签无法实现，也可通过电子签署的形式实现。关于电子劳动合同的签署，人力资源社会保障部办公厅（以下简称“人社部”）曾于2020年3月4日发布的人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函明文规定，

62、用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同，2021年7月1日，为进一步指引和规范电子劳动合同的签署，人社部发布电子劳动合同订立指引的通知，规定了“用人单位与劳动者订立电子劳动合同的，要通过电子劳动合同订立平台订立”。在企业与劳动者订立电子劳动合同过程中，应注意以下几点：一、及时正确签署书面劳动合同1.选定平台企业可以选择自建的电子合同平台，也可以选择购买第三方电子签约平台，但需要确保电子签平台具备身份认证、电子签名、意愿确认、数据安全防护等能力；22劳动合同的签署与效力P28人力资源社会保障部办公厅关于发布的通知第六条双方同意订立电子劳动合同的，用人单位要在订立电子劳动合同前

63、，明确告知劳动者订立电子劳动合同的流程、操作方法、注意事项和查看、下载完整的劳动合同文本的途径，并不得向劳动者收取费用。人力资源社会保障部办公厅关于发布的通知第七条用人单位和劳动者要确保向电子劳动合同订立平台提交的身份信息真实、完整、准确。电子劳动合同订立平台要通过数字证书、联网信息核验、生物特征识别验证、手机短信息验证码等技术手段，真实反映订立人身份和签署意愿，并记录和保存验证确认过程。具备条件的，可使用电子社保卡开展实人实名认证。人力资源社会保障部办公厅关于发布的通知第八条 用人单位和劳动者要使用符合 中华人民共和国电子签名法 要求、依法设立的电子认证服务机构颁发的数字证书和密钥，进行电子

64、签名。2324252.明确告知企业如果采取电子形式签署劳动合同，在签约前可以通过微信、短信或电子邮件的方式征得劳动者对于签署电子劳动合同的事先同意，企业也在电子劳动合同的正文中以加粗加黑等显著突出的方式，明确约定双方同意签订电子劳动合同，这样能将双方采取电子形式签署劳动合同达成一致的意思表示固定下来；233.核验身份电子签约系统应具备身份核实与认证的功能，企业与劳动者的基本信息录入后，双方可以再次确认对方的身份信息，在签署前，需要验证身份，可以采取人脸识别、身份证或银行卡验证的方式，能够真实反映订立双方身份和签署意愿，并记录和保存验证确认过程；244.签字确认电子签约平台应持有工信部颁发的电子

65、认证服务许可证的电子认证证书（又称：“CA证书”），才能确保电子签名的可靠有效。25以上，采取电子签署劳动合同的优势在于，一方面可以灵活安排企业与劳动者签署劳动合同的时间，在双方不在同一地点的情况下，节约成本与时间；另一方面，具备身份认证、人脸识别，能够有效规避因劳动合同非本人签署而导致未签署书面劳动合同的二倍工资赔偿。劳动合同的签署与效力P29劳动合同期满前，用人单位应做好续签劳动合同的准备，并询问劳动者的意见，分别根据不同的情况，或终止劳动合同，或签署固定期限劳动合同，或签署无固定期限劳动合同。续签工作应在原劳动合同到期后一个月内完成，否则用人单位可能承担二倍工资的法律责任。二、规范续签工

66、作企业与劳动者应坚持诚实信用原则，企业应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，并进行核实，劳动者也应当如实说明，不应提供虚假材料或隐瞒求职信息。双方在订立劳动合同过程中都负有如实告知的义务，不得有欺诈行为，更不得违反国家法律法规禁止性规定。三、合同双方应诚实守信在面对可能承担二倍工资的法律责任及劳动合同无效时，因此类问题涉及的法律争议较多，计算规则比较复杂，且各地区法院或仲裁委的裁判倾向会有所偏差。在这种情况下，建议企业及时寻求内部法务或外部律师的专业意见，制定应对方案，将企业面临的损失最

67、小化。四、寻求专业支持劳动合同的签署与效力P30【类案参考】案件名称案由案号序号1234567某公司劳动争议民事二审民事判决书张某与某公司劳动争议民事二审民事判决书王某某与某公司劳动争议二审民事判决书施某某与某公司劳动争议纠纷再审案刘某某与某公司劳动争议纠纷案某公司与吕某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书田某某与某公司劳动合同纠纷二审民事判决书 劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷(2023)粤01民终4840、4841号(2023)辽02民终4122号(2020)鲁02民终10746号(2021)苏民再332号(2015)江宁民初字第4477号(

68、2022)苏04民终2694号(2022)沪01民终7375号企业规章制度的制定案例：员工手册未经民主程序制定，导致无效企业规章中是否可以规定对劳动者罚款企业制定规章制度时的民主程序企业如何制定员工手册等规章制度PART 3【本节导读】员工手册等企业规章制度作为用工管理的规范性文件，企业在制定过程中往往将注意力放在其内容的合法性和合理性而忽略程序的重要性；但实务中，规章制度民主程序的合法性则决定着规章制度能否成为解决劳动纠纷的关键证据。本文将重点探讨企业规章制度在制定与公示过程中应符合法律规定，即内容合法、民主程序与公示告知的法律价值，以及详细指引如何在实践中规范性制定员工手册等涉及劳动者切身

69、利益的规章制度或者重大事项等文件，以期提高企业在制定规章制度层面的法律意识与程序意识，同时能够协助企业合法、独立、完整地践行民主程序，使规章制度能够有效成为企业用工管理以及劳动纠纷处理的依据。企业规章制度的制定P32【案例引入】企业规章制度的制定P332001年7月1日徐某应聘至A公司，从事销售工程师的职位，负责烟台、威海地区的工作，后从烟威调到济南地区负责全省山东电网的工作。徐某与A公司于2013年签订了无固定期限的劳动合同。2016年1月1日，因地区业务调整徐某被A公司再次调回烟台威海地区，负责当地的市场销售工作。2020年10月10日，A公司根据员工手册“绩效考核”的规定认定徐某不能胜任

70、工作，并向徐某发出单方解除劳动合同通知书，通知徐某离职。2021年徐某作为申请人向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销劳动合同解除通知书，继续履行劳动合同，并要求A公司支付违法解除期间的工资，仲裁委经审理后予以支持。A公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求法院判决劳动合同解除通知书合法有效，无需继续履行原劳动合同，且无需向徐某支付解除劳动合同后的工资。一审法院认为，A公司所提交的证据不能完整反映解除劳动合同所依据的员工手册制定、修改所经民主程序的具体情况，故对于A公司判定徐某不能胜任所依据的员工手册经民主程序制定、修改的主张不予支持。据此，法院判决撤销劳动合同解除通知书

71、，双方继续履行劳动合同，A公司向徐某支付违法解除期间的工资。A公司不服一审判决，遂提起上诉。二审法院认为，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。A公司主张绩效指标的设定须经民主程序制定超出了法律对用人单位的要求，认可其绩效指标设定未经过民主程序制定，但由于绩效指标直接涉及劳动者切身利益，属于规章制度范畴，A公司关于绩效指标不需经过民主程序制定的理由不成立。故二审法院驳回A公司上诉，维持原判。【案件分析】企业规章制度的制定P34在上述徐某与A公司劳动争议一案 中，A公司在依据员工手册相关规定的基础上做出解除劳动合同的决定，无论在形式上还是实质上，其实已

72、经做的很完善了。在法院审理过程中，A公司为证明依据员工手册解除劳动合同合法有效，共向法院提交了五组证据：第一组证据证明其解除劳动合同依据的规章制度依据；第二组证据证明A公司第一次认定徐某不胜任工作的相关情况；第三组证据证明在A公司认定徐某不胜任工作后为其提供了培训的相关情况；第四组证据证明A公司依据绩效改进计划认定徐某经过培训仍不胜任工作；第五组证据证明劳动合同的解除过程。在第一组证据中，A公司为证明其解除劳动合同所依据的规章制度合法有效，A公司提交了九份证据，包括证据一：劳动合同；证据二：员工手册(2017)；证据三：关于员工手册(2015)内容修订及征求意见的通知；证据四：“【工会】201

73、6年A公司工会关于员工手册(2015)内容修订的会议纪要”邮件；证据五：“员工手册(2017)的正式发布”通知；证据六：员工手册(2020版)及绩效改进计划政策；证据七：关于员工手册(2017)、奖金管理政策(2017)版本修订及其他相关政策内容修订征求意见的通知；证据八：工会会议纪要关于2020年员工手册及相关政策修改稿讨论；证据九：员工自助服务指南。1 ()鲁民终号。1企业规章制度的制定P35但法院认为，A公司员工手册等规章制度的修订应遵循“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的民主程序，本案中，A公司提交证据虽然能够证明曾有员工提出意见和建议，

74、但是，该组证据中并不能证明员工提出的具体意见内容及员工身份等，不能完整反映解除劳动合同所依据的员工手册制定、修改所经民主程序的具体情况。A公司应当提交其他证据就意见内容、提出意见员工身份等证据进行补强。而工会会议纪要系A公司单方制作的文件，尚不足以反映会议过程事实，亦需提交会议签到等证据补强，故对于A公司判定徐某不能胜任所依据的员工手册经民主程序制定、修改的主张不予支持。综上，A公司在制定或修改员工手册的流程方面相较于绝大多数公司，已经很全面了，从起草、征求意见、到会议讨论、再到公示渠道，均能体现民主程序的要求，但因为在部分环节出现重大瑕疵，提出意见的内容及员工身份不明，且未载明参加会议的员工

75、名单，导致员工手册因缺乏完整且有效的民主流程。因此，A公司根据员工手册做出的解除劳动合同的行为并未得到法院支持。中华人民共和国劳动合同法第四条【规章制度】用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应

76、当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。2企业规章制度的制定P36【法理分析】一、法律规定劳动合同法第四条 规定了企业在建立和完善规章制度方面的要求，该法律条文主要包括三个层面：21.制度内容合法企业应当依法建立和完善劳动规章制度，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等，一方面是保障劳动者的权利，另一方面是企业行使经营管理权及用工自主权的表现。2.民主程序制定企业在制定、修改或决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当要经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确

77、定。在签署规章制度或重大事项的实施过程中，劳动者有权提出建议，企业应当通过协商予以修改完善。3.公示告知在劳动规章制度经过起草、讨论、修改后，还应具备一个重要环节，即公示，未经公示告知劳动者的规章制度，在对劳动者适用时是存在效力瑕疵的。法彦云“法律不经公布就没有效力”，任何一部规范性文件不论内容怎样，如果未经公布就可适用的，必然不能被视为好的法律这是法治的基本要求。国家层面的法律法规乃至公司层面的规章制度均需要对外公示，让人民群众或员工都能知晓法律法规或规章制度的具体内容，才能确保法律法规或规章制度的有效实施。员工手册作为企业用工管理的规范性文件，是企业最为重要的规章制度，不同行业和不同类型的

78、企业，其员工手册的内容也有所不同，但大体上主要包括企业文化、员工行为规范、劳动合同管理、考勤制度、福利制度、奖惩制度、薪酬制度、考核制度、保密要求等涉及到员工切身利益等内容。员工手册可视为企业用工管理的缩影，本着“法无禁止即自由”的原则，企业可以根据自身需要拟定起草员工手册的内容，但不得违反法律法规强制性或禁止性规定，例如在员工手册中约定员工自行缴纳社保，用人单位每月支付社保补偿等此类内容的，将会因违法法律强制性要求导致约定内容无效 。在员工手册的内容规制中，有一个颇具争议性的话题，即是否可以规定对劳动者罚款，这在各地司法实践中有所不同。企业规章制度的制定P37 中华人民共和国社会保险法第六十

79、条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。()沪民终号。34二、制度内容合法1.观点之一：企业处罚权无法律依据部分法院认为，针对公民实施的罚款是指行政执法机关和司法机关因公民违反法律、行政法规和规章而对该公民依法实施的经济处罚，其他任何机关、团体和个人无法律授予的职权和明确的法律依据，不得对公民实施罚款，而且劳动法律、法规并未授权

80、用人单位可以对劳动者作出罚款的决定，劳动者违反用人单位的规章制度或者给用人单位造成损失的，用人单位可依据依法制定的规章制度对劳动者作出解除劳动合同、承担相应的赔偿或者违约责任，而不能直接苛以罚款。在张某某与B公司追索劳动报酬纠纷案 中，法院认为，现行的劳动法、劳动合同法等相关法律法规并没有赋予企业罚款权，B公司依据其门店绩效考核办法等规章制度对张某某直接处以业绩罚款，有违劳动法律制度的基本规定，B公司需向张某某返还业绩罚款。34企业规章制度的制定P38劳动合同法第四条规定了，在制定或完善涉及劳动者切身利益的规章制度时应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商

81、确定，也即规章制度的确认应充分体现“民主程序”，但法律并未明确规定民主制度的具体流程和标准，以及如果未经民主程序的规章制度是否必然导致无效的法律后果。本文将在实务延伸层面详细讨论制定员工手册的民主程序，对于未经民主 ()苏民终号。5三、民主程序制定2.观点之二：员工手册可以规定处罚依据另有部分法院认为，员工手册等相关规章制度经民主程序制定并已公示，劳动者也已签收此类规章制度，可以作为企业用工管理的依据以及法院审理劳动争议的依据。在周某某与C公司追索劳动报酬 一案中，法院认为，员工手册经民主程序制订，已向员工公示，由员工签收，可以作为审理劳动争议的依据，C公司于2020年12月11日通过会议纪要

82、安排周某某新的工作内容，周某某对于该项事实予以认可。公司于同日发送电子邮件向周某某提出工作要求，12月24日以电子邮件催办，直至公司于2021年1月7日作出奖惩公告，周期较长。周某某庭审中未提供证据反驳电子邮件的真实性，C公司作出50元扣款处理未超出员工手册规定的标准，故法院对周某某要求返还50元的诉请不予支持。我们认为，企业可以依据自身发展的需要制定员工手册，实现高效用工管理的同时，也应当遵循法律法规的基本要求，在制定员工手册及相关规章制度的过程中，应充分考虑内容的合法性与合理性，既不违反法律法规的最低要求，也要确保内容与标准的合理性。如果企业根据内部管理的要求或岗位性质的不同需要制定处罚类

83、的规定，应结合当地的司法实践，对劳动仲裁委或法院的裁量尺度有基本预期，在设定处罚类条款时也应充分考虑到合理性，例如劳动者迟到10分钟罚款200元，该内容显然不具备合理性。5企业规章制度的制定P39程序的员工手册是否能够成为企业用工管理的依据以及劳动纠纷的审理依据，在各地方司法实践中有所差异。根据浙江省、北京市 以及深圳市 等地的法律规定，在劳动合同法实施之后(2008年1月1日)，企业的规章制度虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，原则上不能作为企业用工管理的依据，但如果内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据，也可以作为仲裁委员会处

84、理劳动争议的依据。江苏省苏高法审委200947号文则规定，“用人单位在劳动合同法实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据”，该文虽于2022年1月24日失效，但依然在司法实践中具有指导价值。根据上海市 的法律规定，企业与劳动者之间处理规章制度以外，双方之间还存在其他的合同义务，包括劳动合同、双方签署的协议等约定的权利义务，以及依据诚实信用原则而承担的义务等，此类权利义务即便在规章制度无效的情况下，也是应当被双方遵守的，故劳动者以企业

85、规章制度没有规定作为抗辩的，不予支持。678浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)的通知.用人单位在 劳动合同法 实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据。劳动合同法 实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体

86、合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议的依据。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发的通知.用人单位在 劳动合同法 实施前制定的规章制度，虽未经过 劳动合同法 第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引七十二、用人单位在 劳动合同法 实施前制定的规章制度，虽未经过 劳动合同法 第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位

87、用工管理的依据。劳动合同法 实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过 劳动合同法 第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工管理的依据。上海市高级人民法院关于适用若干问题的意见 十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如 劳动法 第三条

88、第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。67899企业规章制度的制定P40综上，北京、浙江以及深圳等地更加注重实体正义，即规章制度的内容只要不违反法律法规、不存在明显不合理的情形，即便没有经过民主程序，但向劳动者公示或告知的，是可以作为审理劳动纠纷的依据；江苏地区则更为强调程序正义，即规章制度的内容需经民主程序，即便双方

89、没有达成一致意见（如劳动者对部分条款不认可），只要内容不违反法律规定，且无明显不合理之处，向劳动者公示后即可成为审理劳动纠纷的依据；上海地区则回避了民主程序，转而强调劳动合同的约定义务，尽可能避免干涉企业的自主管理权。各地区虽然对民主程序的观点略有差异，但都没有直接认可未经民主程序的规章制度的合法性，这对于企业来说，更需要关注规章制度在制定过程中不仅要在内容上合法合规合理，也应在流程中体现民主，同时应当公示告知劳动者。“实体正义”是指人们在对实体上的权利、义务和责任进行确定所要遵循的价值标准，强调结果的正当合理与道德性。简而言之，实体正义即指一个在法律适用过程中所取得的结果是否符合某些公正标准

90、。“程序正义”又称形式正义。按照马克思韦伯的观点，“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行，这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大的提高了预言他们行为的法律后果的可能性。()粤民终号1011121011承上所述，员工手册在起草后，经内部协商确认，形成最终的制度文本，此时仍需要完成最为重要的一个步骤，即公示告知劳动者。在讨论“民主程序制定”时，无论是较为注重实体正义的北京、浙江和深圳，还是更为注重程序正义的江苏，均强调企业制定的规章制度应当公示并告知劳动者，未经公示告知劳动者的规章制度无法成为企业用工管理的依据。在张某某与D公司劳动争议 一案中，法院认为，

91、D公司虽提交员工手册及公示照片、岗前培训资料、会议记录等证据，拟证明张某某知悉员工手册的内容，但上述员工手册、岗前培训资料、会议记录并无张某某的签名确认，公示照片是D公司在本案一审期间所拍，不能证明张某某在离职前已知悉员工手册的内容并经公示，且张某某对上述证据拟证明的内容不予确认，因此，D公司的依据员工手册解除劳动合同的合法性未得到法院支持。四、公示告知12企业规章制度的制定P41关于公示告知的具体方式，一般来说包括：1.发放员工手册发放手册并让劳动者签收，必要时可以让劳动者手写“确认已知悉该规章制度的全部内容并同意遵守”。2.开展内部培训通过内部培训要求劳动者对规章制度进行学习，并保留劳动者

92、参加培训的签到表。3.建立题库，组织考试记录参加考试的劳动者姓名，考试时间和得分等信息，不论是线上还是线下，只要有参加题库答题或答卷的记录均可以证明劳动者收到规章制度。4.公示告知企业可以将规章制度张贴在公告栏、食堂、宿舍等员工经常出入的地方，条件允许的情况下，企业可以对规章制度的内容、公示告知的过程进行公证，公证书可以证明企业的规章制度已经公示过，也能证明公示的合法性。企业规章制度的制定P42【实务延伸】实务中，大多数企业已经知晓并认可制定员工手册等规章制度对于实现高效用工管理的的重要性，在确保合法、合规、合理的前提下，不同行业或类型的企业可以根据自身需求拟定规章制度的内容与标准，但对于如何

93、落实民主程序的过程，确保制定的规章制度不仅在内容上合法有效，也能在程序上民主公正，企业可以从下文中获得程序指引。企业在制定员工手册或其他涉及员工切身利益的规章制度时，可参考以下流程：一、流程图提出议案起草内容公示草案收集意见报告草案公示情况确定开会日期召开大会员工手册公示期公示生效相关文件员工手册制定流程与细节参考说明事项与流程关于公示XX公司员工手册的通知（参照附件一）XX公司关于员工手册的公示情况报告（参照附件二）职工大会-会议通知（参照附件三）根据企业经营管理需要，对制定员工手册提出议案。鉴于企业所处行业及类型的不同，企业可以根据自身需求起草员工手册的内容，一般包括劳动报酬、工作时间、休

94、息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等；在起草过程中，应遵循合法性、合理性要求。为确保全体员工获悉草案内容，建议：发送全员邮件或其他可全员发布的渠道（如有）同步进行，同步收集员工对草案的意见；邮件发送前可设置查看邮件自动回复已读的功能，将员工获悉草案内容以可视化形式固定下来。初步汇总草案在公示过程中收集的意见，并向全体员工报告目前收集的意见情况，以及后续将召开职工大会或职工代表大会的安排。向全体员工发送召开职工大会的通知，包括会议时间、地点、会议主题，为确保员工实际出席情况，职工大会或职工代表大会可以线上线下同步进行。企业规章制度的制定P43具体以制定员工手册为例

95、，企业可以参考以下流程说明与附件。一般来说，制定内容合法合规，程序正当民主，能充分体现劳动者参与、协商的过程，员工手册或其他涉及到员工重大利益事项的规章制度就能得到有效实施，并成为企业用工管理的重要依据。二、民主流程与细节参考无无提出议案起草内容公示草案并收集意见报告草案公示情况确定开会日期相关文件员工手册制定流程与细节参考说明事项与流程召开大会员工手册公示期培训与题库公示生效职工大会会议纪要（参照附件四）关于公示XX公司关于员工手册的决议的通知（参照附件五）员工手册签收确认书（参照附件七）组织员工参与职工大会或职工代表大会并讨论员工手册内容，同时应注意：准备会议签到表，记录参会员工情况；会议

96、过程中，可拍照留存会议召开情况；会议结束后，参会员工签署确认会议决议文件，线上人员打印电子版文件签署，再将原件寄回公司（线上参会可录制小视频，存档以待查验）。全员邮件或其他可全员发布的渠道（如有）通知全体员工。关于XX公司关于员工手册的决议公示情况报告（参照附件六）全员邮件或其他可全员发布的渠道（如有）通知全体员工，将员工手册正文通过附件/公盘/公告栏公示，以便全体员工都能获取。在员工手册生效后，可通过一下方式实现全体员工包括新入职员工都员工手册的接受与认可：首次培训与年度培训，针对全体员工组织线上或线下培训，年度培训有利于新员工对于员工手册的接受；签字确认，员工手册可增设签收确认页，每位员工

97、入职时对此签字确认，并与员工档案信息一并归档保存；设置线上题库，组织全体员工完成线上测试，加深对于员工手册的接受与认可。企业规章制度的制定P44综上，企业在制定员工手册或其他涉及劳动者切身利益的重大事项相关的规章制度时，首先应基于企业用工管理的具体需求以及行业特色，草拟适合自身经营管理的制度文本，再者需要充分考虑制度内容的合法合规，程序的正当民主，最后将制度文本予以公示告知，确保每一位员工都知晓并接受公司的规章制度，只有做到前述要求，依据此类规章制度做出的用工管理决策才能合法有效，减少或避免用工纠纷。企业规章制度的制定P45【类案参考】案件名称序号1234刘某与某公司劳动争议纠纷案任某某与某公

98、司劳动争议纠纷案年某某与某公司劳动合同纠纷案刘某某与某公司劳动争议纠纷案案由劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷案号(2021)皖0604民初112号(2022)苏04民终1007号(2022)苏04民终502号(2021)沪民申260号企业规章制度的制定P46【附件一】关于公示XX公司员工手册的通知各位员工：为了规范本公司各项规章制度，依法保护员工权利，促进公司的健康发展，根据中华人民共和国劳动合同法第四条规定，结合本公司实际，制定XX公司员工手册，详见附件，公示时间为xxxx年xx月xx日至xxxx年xx月xx日（建议约定合理期间，以便员工有足够的时间阅读并提议，如一周左右）。

99、在此期间，请所有员工仔细阅读各条文（特别是关于招聘录用管理、劳动合同管理、工作时间和考勤管理、休假管理、晋升/调岗/转岗、离职管理、奖惩管理、培训管理、薪酬福利、保密及竞业禁止以及严重违纪情形等与员工切身利益相关的条文）。如果有员工对员工手册中的内容或规定有任何疑问或异议，可向人力资源部xxx（邮箱号：）提出。公示期满将上报职工大会讨论并表决。特此通知！XX公司xxxx年xx月xx日企业规章制度的制定P47【附件二】XX公司关于员工手册的公示情况报告本公司于xxxx年xx月xx日至xxxx年xx月xx日对XX公司员工手册进行了公示。公示期间，本公司员工认真阅读了手册条文。在了解手册规定后，许多

100、员工都相互交流了意见，对关乎切身利益的问题进行了讨论，向人力资源部反馈了部分修改意见。全体员工一致认可员工手册及规章制度对于公司发展和维护员工利益的必要性。人力资源部将就员工们提出的宝贵意见汇总后提交全体职工大会讨论、修改并进行表决，会后将对员工手册及规章制度的最终版本以全员邮件/在公告栏进行公示。特此通知！XX公司xxxx年xx月xx日企业规章制度的制定P48【附件三】XX公司职工大会关于讨论修改员工手册的会议通知本公司将于xxxx年xx月xx日xx点在xx会议地址举行职工大会，线上会议链接为：，会议主题：1.讨论员工在公示期内提出的针对员工手册及各规章制度的意见，确定最终修改意见；2.由与

101、会员工对员工手册及各规章制度是否同意施行进行投票表决。请各位同事准时参加，请于会议开始前10分钟入会。若有无法参与人员请提前联系人力资源部xxx，进行沟通，谢谢。XX公司xxxx年xx月xx日企业规章制度的制定P49【附件四】XX公司职工大会会议纪要时 间出席人员参会形式会议议程会议记录xxxx年xx月xx日公司员工线下/视频会议讨论员工在公示期内提出的员工手册及各规章制度的意见，确定最终修改内容；由职工对员工手册及各规章制度进行投票表决，是否同意正式施行。xxx提出员工手册第几条问题，职工讨论后同意对该内容修改为xxxx。xxx提出员工手册第几条问题，职工讨论后同意对该内容修改为xxxx。以

102、上修改内容，哪位职工还有异议，现在可以可以提出。如没有人提出异议，那么员工手册所有内容都已确定无误。现在各职工根据本次会议第二个议程，对修改后定稿的员工手册及各规章制度进行表决，于本会议纪要后签名确认是否同意施行。地 点主 持 人会议记录会议室xxxx企业规章制度的制定P50【附件五】关于XX公司职工大会决议内容和员工手册及规章制度的公示通知特此通知！XX公司xxxx年xx月xx日全体员工：XX公司于xxxx年xx月xx日召开了职工大会，会议应到职工xx人，实到xx人。主持人就员工手册及规章制度等具体内容进行了解释和说明，全体参会职工对劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工

103、培训、劳动纪律以及严重违纪等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的条文进行了充分的讨论和修改，确定了员工手册及规章制服的内容，并在工会代表的监督下对员工手册及规章制度进行投票表决，最终以xx票“同意”通过了员工手册及规章制度。根据职工大会的表决结果，现将员工手册及规章制度链接/文档（公司公盘/公告栏）上进行公示，公示期7天，如有员工对员工手册中的内容或规定有任何疑问或异议，请以书面形式，并署真实姓名和联系电话，于xxxx年xx月xx日前向人力资源部xxx（邮箱号：）提出，公司将予以解答和说明。企业规章制度的制定P51【附件六】关于XX公司职工大会决议内容和员工手册及规章制度的公示报告本

104、公司于xxxx年xx月xx日至xxxx年xx月xx日在本公司的xxxxxx（链接地址）/xxxx（公告栏）对XX公司职工大会决议内容和员工手册及规章制度进行了公示。至公示期最后一天，并无员工对公示内容提出异议。员工手册及规章制度清晰易懂，符合本公司的现实情况，能保障员工的合法权益。经公司研究决定，本公司员工手册及规章制度自xxxx年xx月xx日起正式施行，本公司全体员工都应认真学习并严格遵守。XX公司xxxx年xx月xx日企业规章制度的制定P52【附件七】员工手册签收确认书本人在此郑重承诺：1.本人确认已领取并认真阅读了XX公司依法制定的员工手册等文件，公司也就该文件的各项规定对本人进行培训和

105、学习。本人理解并认可各项条款的内容及法律后果，特别是关于劳动报酬、工作时间、休息休假、奖惩管理等直接涉及员工切身利益的规定，本人深刻理解其含义，认可职工会议表决通过之结果，并将严格遵守。2.本人知悉并同意该员工手册和规章制度是劳动合同书的附件，本人承诺遵守公司的员工手册及各项规章制度。3.本人认可公司保留修改员工手册以及规章制度的权利，并会及时地注意查看公司依法制定、修改和公布的规章制度及劳动纪律等内容。4.若有违反员工手册以及规章制度规定之情形，本人愿意接受相应的处理。承诺人（签字）：_ 身份证号码：_ 签字日期：_年_月_日员工试用期的管理案例：企业以“在试用期间不符合录用条件”为由辞退员

106、工试用期相关的法律法规与解释不符合录用条件与不能胜任工作的区别企业在试用期内如何规范用工管理PART 4【本节导读】众所周知，“试用期”即为企业和劳动者在建立劳动关系后为相互了解、双向选择而设置的考察期，在此期间，劳动者可以衡量企业的用工条件是否满足预期，企业可以考察劳动者的基本条件是否满足岗位需求，双方可在评估后确定是否有继续建立劳动关系的必要。本节主要探讨的是在试用期内企业如何合法合规地行使用人自主权。下文首先以一则在试用期内企业单方解除劳动合同的案例为切入点，着重分析企业的解除行为为何会得到仲裁委及法院的认可；法理分析部分将展开讨论在试用期内，如劳动者不满足录用条件，企业如何合法合规解除

107、劳动合同，包括如何合法约定试用期、如何确定录用条件、录用条件与不能胜任之间的区别等；最后我们将落实到实务层面，即如何引导企业在试用期管理过程中树立正确的用工思路与价值判断。员工试用期的管理P54【案例引入】员工试用期的管理P55吴某于2022年2月22日入职A公司担任驻馆瑜珈老师，双方签订了劳动合同。同日，吴某签署了岗位说明书、试用期录用条件确认函以及绩效管理制度等入职材料，材料中载明“试用期内员工绩效考核未达到考核目标的，该员工被视为不符合第五项第二十二条：“不能按质按量按时完成试用期内工作任务，公司有权与其解除劳动关系”。经店长与吴某沟通，吴某对其2022年3月业绩目标设定为60000元予

108、以确认。后吴某2022年3月实际完成业绩15999元。2022年4月6日，A公司告知吴某解除劳动合同，解除理由为新店延期开业，吴某试用期内业绩不达标，不符合录用条件。吴某认为公司是违法解除，申请劳动仲裁要求A公司支付：1、解除劳动合同赔偿金2个月工资16000元；2、2022年4月7日至6月6日工资差额14153.85元。仲裁委员对吴某的请求事项不予支持。吴某不服，诉至法院：认为A公司从未告知过绩效考核标准，且2022年3月受疫情客观因素影响导致业绩无法完成，以3月作为考核周期不合理。法院审理后认为，2022年3月门店正常运营，吴某亦正常出勤，虽存在疫情客观影响，但吴某未按约完成当月业绩目标，

109、且双方存在以业绩目标为试用期录用条件的约定，A公司也按照约定在试用期内行使用人自主权尚在合理范围内。因此，吴某主张A公司违法解除劳动合同要求赔偿金和工资差额的诉讼请求，法院不予支持 。()沪民初号11【案件分析】员工试用期的管理P56在本案中，企业依据劳动合同法第三十九条 之规定以“在试用期间不符合录用条件”为由解除劳动合同并得到法院的支持，其关键点在于：1.A公司与吴某明确约定了试用期条款，即试用期为3个月；2.A公司向吴某明确了试用期的考核标准、岗位说明等，且该文件经过吴某的书面确认，同时A公司亦通过微信与吴某沟通确定了每月实际分配业绩目标考核的具体要求，该要求也经过吴某的确认；3.A公司

110、保存了吴某完整的试用期录用材料，并在吴某未达到录用条件时，以“业绩不达标，不符合录用条件”为由依法解除劳动关系。法律充分尊重企业的试用期管理制度，但并不意味着企业可以滥用权利，随意解除劳动关系，这就要求企业在试用期内合法合约地进行用工管理。2中华人民共和国劳动合同法第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不

111、改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。2【法理分析】员工试用期的管理P573一、试用期解除劳动合同企业对于劳动者在试用期内的考核与管理应是企业行使用工自主权的体现，在明确录用条件，经录用考察后，如劳动者被证明不符合录用条件，企业可以依法行使解除权，且无需承担支付经济补偿的责任。但如何证明不符合录用条件，可从以下几个角度分析。1.约定试用期根据劳动合同法第十七条 之约定，企业可以与劳动者约定试用期，也即试用期并不是劳动合同的必备条款，企业需要与劳动者明确约定了试用期条款，试用期及试用期的考核才能最终适用于劳动者，且试用期条款的约定须满

112、足期限、次数的法律要求，否则约定的试用期或为无效，企业还会面临支付赔偿金的责任。（1）试用期的期限根据劳动合同法第十九条 之规定，试用期的期限与劳动合同期限密切相关，如下表格所示：34中华人民共和国劳动合同法第十七条【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，

113、用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。中华人民共和国劳动合同法第十九条 【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。4员工试用期的管理P58劳动合同期限试用期的期限序号1234合同期限3个月或者以完成一定工作任

114、务为期限3个月合同期限1年1年合同期限3年3年合同期限或者无固定期限劳动合同不得约定试用期1个月2个月6个月（2）试用期的次数为严格限定试用期的次数以防止企业反复“试用”劳动者，损害劳动者的合法权益，劳动合同法第十九条第二款 明确规定，“同一用人单位只能与同一劳动者约定一次试用期”，也即一次试用期期满后，同一个用人单位不得与同一个劳动者再次约定试用期或延长试用期。在张某与B公司劳动争议案 中，法院认为，同一企业与同一劳动者只能约定一次试用期，原劳动合同（约定了一个月试用期）到期后，张某与B公司续签了自2018年3月30日至2021年3月29日的劳动合同，并再次约定了6个月的试用期，试用期内张某

115、的工资虽为其岗位工资的100%，但B公司确有违法约定试用期且已实际履行情形，故应当支付张某2018年3月30日至2018年9月29日期间违法约定试用期赔偿金。再依据劳动合同法第八十三条之规定，企业如果违反劳动合同法规定，与劳动者约定试用期的，如果还没有实际履行的，由劳动行政部门责令企业予以改正，使之符合劳动合同法的规定；如果违法无效的试用期约定已经实际履行，则由企业以劳动者试用期转正后的月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。56同脚注。()京民初号。56员工试用期的管理P59C公司与时某劳动合同纠纷案 中，C公司与时某签订的劳动合同约定时某的试用期为6个月，即从20

116、19年11月1日至2020年4月30日止。在时某提供的2020年4月30日新员工试用期(阶段)评估表中表明：未达到考核要求，考虑到疫情因素以及希望给予一定的机会，延长试用期2个月(从2020年4月30日延长至2020年6月30日日)，故法院认为，C公司存在延长试用期的行为，应承担违法约定试用期的赔偿金。（3）违法约定试用期的法律责任根据劳动合同法第八十三条 之规定，对于企业来说，违法约定试用期将面临两个层面的法律责任，劳动行政部门将对违法约定试用期的情形责令改正；而对已经实际履行的超过法定试用期的期间，企业应向劳动者支付赔偿金。企业违法约定试用期且已经实际履行的赔偿金应以劳动者试用期满月工资为

117、标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，如劳动合同的期限一年，法定试用期应为2个月，但实际约定了3个月试用期，就实际履行的超过法定试用期期间的1个月，企业应按照试用期满月工资为标准，在当月工资给付的基础上，再向劳动者额外支付1个月工资作为赔偿金。在北京市第二中级人民法院受理的吕某劳动争议案 中，法院认为同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期。2021年10月20日双方第一次约定的试用期满后，延长试用期一个月后，又延续至2021年12月3日，因此2021年11月22日至2021年12月3日期间构成了违法约定试用期，根据劳动合同法第八十三条规定违法约定的试用期已经履行的，由用人单

118、位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。7()苏民终号。中华人民共和国劳动合同法第八十三条【违法约定试用期的法律责任】用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。()京民终号。78989员工试用期的管理P602.确定“录用条件”司法实践中法院对于企业以试用期内不符合录用条件为由行使解雇权的合法性审查趋于宽松，即对于企业提出的“录用条件”的认可较为宽松，一般包括以下几种情形。（1）岗位必备的证书资质被认为是“录用

119、条件”根据劳动合同法第十九条 之规定，试用期的期限与劳动合同期限密切相关，如下表格所示：在陆某与D公司确认劳动关系纠纷一案 中，法院认为，虽然D公司在陆某未提交证书的情况下仍与其签订劳动合同，但双方明确约定了试用期，实际上也给予陆某提供证书的宽限期。D公司的招聘启事中已明确所聘岗位的录用条件，而具备低压证书亦是录用条件之一，陆某认为其面试时未递交证书，故低压证书不是该岗位录用的必备条件的意见，本院不予采纳。（2）招聘广告中岗位任职资格被认为是“录用条件”郭某某与E公司、某大学劳动合同纠纷一案 中，法院认为，该微信记录虽仅是一份招聘广告，但包括了岗位名称、直接上级、工作职责及任职资格，相关内容具

120、体明确，意思表示充分，一审认定该微信记录内容为录用条件并无不当，据此某大学已事先向郭某某明确了录用条件。（3）员工签署的入职录用文件认为是“录用条件”在吴某某与F公司劳动合同纠纷案 及林某某与G公司劳动争议纠纷案 中，法院认为，劳动者在入职时签署的入职确认材料、岗位说明及用人单位提供的招聘材料、入职录用要求，系双方对于试用期内的录用标准达成一致，用人单位据此行使用工自主权并无不妥，对于劳动者主张的试用期内违法解除不予认可。10111213()沪民终号。()沪民终号。()沪民初号。()粤民终号10111213员工试用期的管理P61中华人民共和国劳动合同法第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，

121、用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。143.确定“录用条件”的考核标准在企业与劳动者约定了试用期条款且明确了试用期的考核标准后，对于劳动者是否符合录用条件的要求，企业需承担举证责任。但鉴于不同行业、不同岗位的专业要求及标准的不同，法院对于企

122、业的试用期录用考核方式并未有严格要求，对于考核方式的认定更偏向于合理性审查。如果有明确的绩效考核标准或目的，能够将试用期考核量化的，企业以未达到明确的“数字”为由认为不符合试用期录用条件，往往是可以得到支持的。而对于将岗位资质或证书作为试用期录用条件的，也只需证明劳动者在试用期内并未提供相关资质及证书。也即法院对于审查企业在试用期的考核标准上并没有严格要求，企业明确了试用期录用条件或岗位要求的，并能够提供相应证据证明劳动者没有达到前述标准的，据此在试用期解除劳动关系，是能够得到法院支持的。1.“不能胜任工作”“不能胜任工作”规定于劳动合同法第四十条，原条文为“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调

123、整工作岗位，仍不能胜任工作的”，该条可贯穿于劳动合同履行的整个期间。前述条文在适用过程中为“阶梯型”：首先，企业需证明劳动者不能胜任工作；其次，企业应当对劳动者进行培训或转岗；再者，企业需证明经过培训或转岗后，劳动者仍然不能胜任工作；最后，企业如果以“不能胜任”为由解除劳动合同，应提前30天或支付相当于一个月工资的代通知金。二、不符合录用条件与不能胜任工作不能胜任工作与在试用期内被证明不符合录用条件，从字面理解来看，两者均是在描述劳动者不能达到岗位要求，不能胜任工作内容，但从法律角度上来看，两者系两个完全不同的法律概念，所适用的法律规定也不相同。14员工试用期的管理P622.“不能胜任工作”v

124、s“在试用期间被证明不符合录用条件”（1）证明程度如法理分析部分的论述，法院对于企业在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同的审查标准是比较宽松的，但对于在劳动合同履行过程中，企业以“不能胜任”为由解除劳动合同，要求比较严格，企业需要证明劳动者不能胜任且经过培训或调岗后仍不能胜任，这也就意味着，在两个不同的阶段企业需要收集相应材料证明劳动者不能胜任。（2）补偿金企业如果以试用期内不符合录用条件为由依法解除劳动合同是不需要支付任何经济补偿的，但如果企业以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，需提前30天通知劳动者或支付代通知金，同时还应向劳动者支付经济补偿。（3）竞合时的处理如果在试用期内，劳动

125、者被证明不符合录用条件，应优先以“试用期间不符合录用条件”为由解除劳动合同，如果试用期结束，劳动者符合不能胜任工作的事由，则以该法律规定及要求谨慎处理。【实务延伸】综上，法院在审查企业依据试用期不符合录用条件解除劳动合同时，虽然没有明确且严格的要求，在实践中也极大尊重了企业的用工自主权，但这并不意味着企业可随意在试用期内辞退劳动者，若要在试用期内合法解除劳动合同，仍需符合一定的条件，具体而言：员工试用期的管理P631.依法约定试用期在企业与劳动者在确定劳动关系时，应依法约定试用期的期限。值得注意的是，对于劳动合同期限不满三个月及以完成一定任务为期限的劳动合同，依据法律规定，企业不应与劳动者约定

126、试用期条款，且同一用人单位对于同一个劳动者只能约定一次试用期，不能再次或延长试用期。2.告知录用条件录用条件即既可以有客观标准，比如应当具备的证书、资质条件，也可以有主观要求，比如具备团队合作精神、诚信、自我管理能力等。明确具体的录用条件，将试用期的管理和考核的重要依据，企业可以在经营自主权范围内做出自己的用工选择。同时，企业应当将录用条件提前告知劳动者，留存相关证据，并要求劳动者签字确认，录用条件也可以作为劳动合同的附件予以约定，如果没有明确的录用文件，那么早期的有明确任职资格的招聘信息也可作为录用条件的补充材料。3.举证责任企业需提供证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件，对此建议要有试用

127、期考核的结果，如能提供一定的事实和证据证明员工不符合录用条件的具体情形，会更有说服力，同时增加考核的可信度。员工试用期的管理P64中华人民共和国劳动合同法第四十三条【工会在劳动合同解除中的监督作用】用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)第四十七条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同

128、为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。15164.书面通知企业在试用期解除劳动合同，应当向劳动者说明理由及适用的法律依据，建议采取书面形式予以通知。5.试用期解除的必备程序企业以不符合录用条件解除必须在试用期内作出，超过试用期则不能以此为由解除。特别注意的是解除通知的理由应写为试用期不符合录用条件，而不是不能胜任工作。如果企业有工会，则事先应将解除理由书面通知工会并签收，然后再将具体的解除理由和解除事实通知员工并签收。如果企业尚未建立工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地工会征求意见的变通方式来履行这一法定程序。如果企业未及时按照

129、劳动合同法第四十三条 之规定事先通知工会，劳动者有权以企业违法解除合同为由要求企业支付赔偿金，在这种情况下，企业如果能在起诉前补正有关程序，也能免于承担赔偿责任 。以上，企业应严格遵守试用期管理相关法律法规，在实体及程序上均应做到合法合规。1516员工试用期的管理P65【类案参考】案件名称序号123朱某某等劳动合同纠纷二审民事判决书姚某某与某公司劳动争议民事二审民事判决书刘某与某公司劳动争议二审民事判决书案由劳动合同纠纷劳动合同纠纷劳动合同纠纷案号(2021)沪01民终1980号(2022)苏04民终5033号(2019)津02民终2123号卡思优派产业研究院出品了解更多行业信息，详情浏览 医

130、疗期满后的劳动关系案例：医疗期满未返岗，企业以旷工为由解除劳动关系医疗期相关的法律法规及解释医疗期发生的常见问题及处理措施PART 5【本节导读】医疗期届满后的劳动关系处理是医疗期管理问题中最为突出的问题。随着社会经济的发展和劳动者权益保护意识的增强，医疗期管理问题逐渐受到广泛关注。作为企业管理者，如何合规地处理医疗期届满后的劳动关系显得尤为重要。这既关系到企业合法合规地行使经营管理权，也关系到员工权益的保护和社会的和谐。本章节将重点介绍医疗期的相关规定、医疗期期满不胜任的情形、期满解除劳动关系的合规处理等内容，希望能够帮助企业有效管理医疗期员工。医疗期满后的劳动关系P68【案例引入】医疗期满

131、后的劳动关系P69刘某于2004年12月13日入职A公司，此后双方多次续签劳动合同。2016年8月1日，刘某患病休假。A公司主张刘某从2016年8月1日至2017年8月18日已连续病假超过十二个月，医疗期己满，因此A公司于2017年9月11日向刘某发送返岗通知，要求刘某在2017年9月13日前到公司报到上班。后刘某未到岗，A公司于2017年9月15日向刘某发出劳动合同解除通知书。刘某提出劳动仲裁，称其有医院出具病休的诊断证明，因此A公司以其旷工为由解除双方劳动合同属于违法解除，应支付其违法解除劳动关系赔偿金。仲裁委支持了刘某的主张。A公司不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案中刘某入职时间为

132、2004年12月13日，刘某于2016年8月1日至2017年7月31日期间病休，符合企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第三条 规定的医疗期标准。刘某自2018年8月继续休病假，无法提供劳动，A公司未为刘某另行安排工作而直接以其旷工为由解除双方劳动合同的行为不符合法律规定，应为违法解除。二审法院 维持了一审判决。12企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的，在

133、本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。（）京民终号12【案件分析】医疗期满后的劳动关系P70本案刘某的医疗期虽于2017年7月31日期满，但根据其提交的证据可以证明其自2017年8月起继续休病假，属于无法提供劳动的情形。在此情况下，A公司本应为刘某调整工作岗位，但A公司并未采取此行为。A公司未为刘某另行安排工作而直接以其旷工为由解除双方劳动合同不符合法律规定，属于违法解除。所以A公司与刘某违法解除劳动关系，应依法向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金。【法理分析】医疗期满后的劳动关系

134、P713企业根据劳动合同法第四十条 第一项规定在医疗期满后辞退劳动者需要符合两个条件：一是证明劳动者不能从事原工作，二是在劳动者不能从事原工作之后用人单位另行安排的工作劳动者依然无法胜任。若企业在劳动者不能从事原工作后未履行为其另行安排岗位的法定义务直接解除劳动合同则属于违法解除。另外，企业还需要对不能从事原工作也不能从事新工作的员工进行劳动能力鉴定，如果鉴定结果为一至四级，则需要为员工办理相应的退休退职手续。被鉴定为五至十级的，企业可以依法解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。基于前述案例，我们就医疗期相关的法理内容在深度及广度上继续扩展：1企业有权与医疗期满但不能从事原工作、也

135、不能从事另行安排的工作的劳动者解除劳动合同，但在程序上应当提前30日通知或额外支付劳动者一个月工资；2劳动者在规定的医疗期满后第一天应当到企业报到上班，因为只有这样企业才能知道劳动者能否从事原工作、以决定是否对其调整岗位或者解除劳动合同；3.如果劳动者医疗期满后，经企业返岗通知提醒且无正当理由未返岗的，可视为旷工行为，可依据企业规章制度的相关规定进行处理，情节严重的可按劳动合同法中华人民共和国劳动合同法第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原

136、工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。同脚注34一、劳动合同法第四十条 第一款的隐含内容4医疗期满后的劳动关系P72法第三十九条 的规定解除劳动合同且无需支付经济补偿金。各地有关医疗补助费的支付依据和标准，在2017年11月24日前是根据违反和解除劳动合同的经济补偿办法（以下简称第481号文）执行，但该文件自2017年11月24日废止后，是否就表示企业以后就不需要再向劳动者支付医疗补助费了？

137、目前根据地方性法规的规定，不同地区的执行不尽相同：二、医疗期满后解除劳动合同，是否还需支付医疗补助费561.企业仍需支付医疗补助费根据地方性法规，江苏 、湖北 等地对医疗补助费支付条件和标准有明确规定，与原第481号文规定相同，因此企业在满足支付条件的情况下，仍需按地方性法规的标准向劳动者支付医疗补助金；上海地区 虽未规定重症和绝症医疗补助金的增加，但也规定了企业需支付不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费；广州地区 虽要求劳动者需提供劳动能力鉴定委员会关于劳动能力的鉴定结论，以证明劳动者的病情已经影响其劳动能力，导致劳动能力全部或部分丧失。但如果劳动者提供了该份鉴定结论证据，企业就应当向

138、劳动者支付医疗补助费。78910中华人民共和国劳动合同法第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。劳部发 号第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工

139、作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。江苏省劳动合同条例第三十九条 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，经劳动鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的适当工作，用人单位根据本条例第三十条第一款第（一）项的规定（指劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的）解除劳动合同的，除按第三

140、十八条的规定给予经济补偿外，还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。湖北省劳动合同规定第四十条 用人单位依据第三十条第(二)项规定解除劳动合同，应按规定支付经济补偿金，同时发给不低于本人个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。上海市劳动合同条例第四十四条 用人单位根据本条例第三十二条第一款第一项的规定解除劳动合同的，除按规定给予经济补偿外，还应当给予不低

141、于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见 的通知（粤高法发 号）十一、劳动者患病、非因工负伤医疗期满后，经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力，不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按规定支付经济补偿并支付不低于六个月工资的医疗补助费。参考案例()粤民终号5678910医疗期满后的劳动关系P732.企业是否需要支付医疗补助费，目前存在争议北京地区 规定了医疗补助费事宜，但是参照指向的是第4

142、81号文，因此第481号文的废止对于北京地区裁判影响比较明显。北京地区部分法院的观点认为医疗补助费的功能已经被社会保险所取代，企业不应当支付医疗补助费。就雷某与B公司劳动争议案一审 及二审，在终审判决中，北京二中院详细表达了观点：“原劳部发第481号文中有在特定情况下，用人单位向解除劳动合同的劳动者支付“医疗补助费”及“增加医疗补助费”，该文件现已废止。原劳部发1995309号文件、1996354号文件、北京市劳动合同规定中关于“医疗补助费”的规定，均是为落实第481号文件而作出的规定，应随该文件的废止而停止执行；随着社会保险制度的健全和覆盖范围的扩大，医疗补助费的功能已经被社会保险取代；劳动

143、合同法关于此种情形下解除劳动合同的规定中，并未要求用人单位支付“医疗补助费”，可推定为法律对此持否定态度；劳动者因自身伤病丧失或部分劳动能力的，如果让用人单位支付医疗补助费，其医疗待遇标准可能高于工伤职工的医疗待遇标准。据此，本院对雷某此项请求不予支持。”而张某某与C公司劳动争议案一审 及二审，在终审判决中，北京三中院则认定“根据劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第22条规定劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。张某某经鉴定，已达到部分丧失劳动能力鉴定标准，故C公司应向张某某支付医疗补助费。一

144、审法院核定医疗补助费数额并无不当，本院予以维持。”1112131415北京市劳动合同规定第三十八条 用人单位依据本规定第二十九条、第三十一条、第三十二条规定解除劳动合同的，应当依照国家及本市有关规定给予劳动者经济补偿;依据本规定第三十一条第(一)项规定解除劳动合同的，还应当依照国家及本市有关规定支付医疗补助费。（）京民初号（）京民终号()京民初号()京民终号1112131415医疗期满后的劳动关系P74中华人民共和国劳动法第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单

145、位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的 同脚注1617劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作和另行安排的工作的，企业是否必须为劳动者申请进行劳动能力鉴定方可解除劳动合同，这个问题在实践中争议颇多。一种观点认为，劳动能力鉴定不是解除的必经程序。劳动合同法第四十条第一款规定，劳动者在医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资

146、后即可解除劳动合同。另一种观点则认为，企业解除劳动合同必须先进行劳动能力鉴定，否则可能构成违法解除。根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定和关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见规定，劳动者医疗终结或医疗期满后无法从事工作，需先进行劳动能力鉴定后，企业才能解除与劳动者的劳动合同。根据近十年的全国各地法院裁判案例，最初多数法院认为对劳动者进行劳动能力鉴定是医疗期满不能胜任工作的情况下，企业能够合法解除终止劳动合同的必要条件或前置程序，若企业未为劳动者申请鉴定就以劳动法第二十六条第一项 或劳动合同法第四十条第一项 的规定，以劳动者在病伤医疗期满不能从事原工作和另行安排的工作为由，通知劳动者

147、解除劳动合同的，将面临承担违法解除责任的法律风险。只有在劳动者拒绝鉴定的情况下才可能例外的认为企业可以合法解除。三、医疗期满，劳动能力鉴定是否是劳动合同解除的 前置条件1617医疗期满后的劳动关系P75()苏民终号、()苏民初号（）沪民终号（）京民终号（）京民终号、（）京民终号 同脚注（）京民终号、（）京民终号181920212223但上海、江苏两地认为劳动能力鉴定并不属于医疗期满解除劳动合同的前置程序。江苏 的裁判观点认为，劳动能力鉴定仅对劳动者能否要求企业支付医疗补助费产生影响，即在没有符合规定的劳动能力鉴定结论的情况下，企业无需向劳动者支付医疗补助费，企业解除医疗期满职工的劳动合同，只要

148、符合劳动法或劳动合同法的规定就不属于违法解除。上海 的裁判观点认为，劳动者只要属于病伤医疗期满不能胜任原工作和另行安排的工作而被企业解除劳动合同的，企业除支付经济补偿金外还应支付医疗补助费，且不以劳动能力鉴定结论作为支付医疗补助的依据。近两年，北京地区也改变了坚持多年的裁判观点，查阅2020年之前的相关案例，北京各法院都认为企业必须为劳动者申请劳动能力鉴定才能合法解除。但在2021年后，北京一中院 、三中院 裁判逐渐倾向于上海、江苏的观点，即认为企业有证据证明劳动者在医疗终结或医疗期满后无法继续从事工作的，可以直接依据劳动合同法第四十条 第一项规定解除劳动合同。而北京市二中院 多数判例仍倾向将

149、劳动能力鉴定作为医疗期满解除劳动合同的前置性程序，未经鉴定解除劳动合同的，属于违法解除，企业应支付赔偿金。因此，在有争议的地区，站在“降低用人单位违法解雇的风险”的角度，企业应该尽量认同第二种观点，解除前最好通知员工做劳动能力鉴定，以避免出现程序瑕疵。192022211823【实务延伸】天有不测风云，月有阴晴圆缺，劳动者在企业工作期间也会遇到患病或非因公受伤等情形，从而使得身体状况和劳动适应能力发生变化，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，企业应与劳动者协商另行安排工作事宜进行调岗，达成一致意见后，应将调岗通知有效送达给劳动者。如双方未达成一致意见，企业有权为劳动者调整适合其身体现状的岗位，并

150、履行相应的书面送达程序，如因劳动者拒绝调岗或劳动者经培训后仍无法胜任调岗后的工作，企业提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。同时，企业应保存调岗通知书、解除合同通知书、以上通知有效送达证明、拒绝调岗证明、相关支付凭证、劳动能力鉴定材料等信息以备后用。下面我们来看几个围绕医疗期发生的常见问题及处理措施：1.关于一般疾病的医疗期。根据劳动部关于发布企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（1）实际工作年限十年以下的，在本单位

151、工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（2）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。医疗期满后的劳动关系P76一、医疗期的期限及计算方式2.关于特殊疾病的医疗期。根据原劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知(劳部发1995236号)、关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见(劳部发1995309号)的相关规定，对于某些特殊疾病(癌症、精神病、瘫痪)的员工，二十四个月的医疗期内不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长

152、医疗期。3.根据企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定第四条规定医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算；六个月的，按十二个月内累计病休时间计算；九个月的，按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的，按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的，按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的，按三十个月内累计病休时间计算。即，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如员工依法享受三个月医疗期的，如果从2023年3月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。综上，绘制医疗期速对表如下：医疗期满后的劳动关系P77本单位工作年限实

153、际工作年限10年以下10年以上5年以下5年以上5年以下5年以上10年以下10年以上15年以下15年以上20年以下20年以上医疗期3个月6个月6个月9个月12个月18个月24个月计算周期6个月12个月12个月15个月18个月24个月30个月医疗期满后的劳动关系P78（）苏民初号（）苏民终号2425二、如何认定及处理医疗期满后劳动者不能从事 原工作及另行安排的工作1.实务中对于“原工作”和“另行安排的工作”的认定（1）“原工作”医疗期满前，企业应当书面通知劳动者按时返回原工作岗位工作。医疗期满后，劳动者有两种表现：一是返岗工作，但工作表现为不能胜任，即不能从事原工作。例如：劳动者因健康因素而失去某

154、一岗位的从业条件的（张某某与D公司劳动争议案件 中认为因原告患病，不能继续从事驾驶员工作）；劳动者丧失部分或全部劳动能力的；劳动者因健康原因向企业主动提出调整岗位的。二是未返岗，但有医院出具的诊断证明继续建议劳动者休息治疗，即不能从事原工作及另行安排的工作(张某某与E公司劳动争议案件 中认为员工再次病发住院治疗，符合劳动合同法第四十条第一项规定“不能从事用人单位另行安排的工作的”的情形）；（2）“另行安排的工作”劳动者返回原岗位工作，但原工作岗位已经被其他劳动者顶替，或者原工作岗位已经不存在，企业安排与原工作岗位性质相近、待遇不低于原工作岗位的新岗位。劳动者可能有两种表现：一是以身体尚未恢复为

155、由或者以不适应返回的岗位为由拒绝返岗工作；二是到岗工作，但工作表现为不能胜任。劳动者无法返回原岗位工作，企业应安排劳动者到新岗位工作。劳动者可能仍然有两种表现：一是仍以身体尚未恢复为由或者以不适应新岗位为由拒绝到岗工作；二是到岗工作，但工作表现仍为不能胜任。2425医疗期满后的劳动关系P79同脚注同脚注26272.如劳动者拒绝到原岗位或新岗位工作的，应进行劳动能力鉴定根据企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定第七条的规定，“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动

156、岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”按照鉴定结论，有劳动能力但拒绝返岗或者到岗工作的，企业可以按照旷工处理；丧失或者部分丧失劳动能力，确实无法返岗或者到岗工作的，企业可以按照劳动合同法第四十条第一项 的规定单方解除劳动合同，但应当依法支付经济补偿。劳动者无正当理由拒绝进行劳动能力鉴定的，企业可以直接以不具有劳动能力为由，按照劳动合同法第四十条第一项 的规定解除劳动合同，但应当依法支付经济补偿金。如果企业规章制度规定，劳动者无正当理由拒绝劳动能力鉴定的行为属于严重违反规章制度，企业可按规章制度进行处理。3.处理时需要注意：（1）企业在劳动者因身体健康原因于医疗期满之后

157、无法胜任原工作的，应当合理履行另行安排工作的义务，重新安排的岗位应当与原工作岗位性质相近、工作强度与要求与原岗位基本相当或者稍低，基本待遇不低于原工作岗位的其他岗位。如果企业另行安排的新工作在工作强度、工作要求等方面明显高于原工作的，实务中一般会认为是故意增加劳动者不胜任工作、考核不合格的机率，据此为依据解除劳动合同也会被认为是违法解除，所以这种新工作不属于法律规定的“另行安排的工作”。2627对于“不能从事由用人单位另行安排的工作”的理解，应当是指企业根据员工身体状况安排了新工作，员工不到岗或到岗后不能胜任工作（如完不成工作任务）的情形。但没有部门愿意接收员工实质等于企业没有安排工作，无法通

158、过部门面试可能属于员工没有开展实际工作，难以认定不能从事新工作，只能说明企业没有提供劳动条件且未安排新工作。如企业仅以劳动者未能提供“身体痊愈且能适应原岗位”的相关证明来认定其不能从事原工作进而解除劳动合同，就存在违法解除的风险，在劳动仲裁或诉讼中很难获得支持。“不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作”的证据可以从以下方面着手：一是企业给员工发调岗通知书，员工以身体未恢复请假不到岗；二是企业通知员工进行劳动能力鉴定，员工不配合也不返岗；三是企业安排新岗位，根据新岗位岗位要求（制定岗位说明书或考核制度）对员工进行考察，留存其无法完成工作的证据。医疗期满后的劳动关系P80（2）若企业无法判断劳动

159、者是否有能力继续胜任工作，则应当根据劳动鉴定委员会作出的劳动能力鉴定的结果依法履行相关的义务。如企业与劳动者协商解除未果，也未按照劳动合同法第四十条第一项 规定依法解除，则企业单方解除劳动合同违法。劳动合同法第四十八条规定，“用人单同脚注28三、医疗期满没有部门愿意接收该位员工或其无法通过 部门面试，能否解除劳动合同？企业在证据收集上 应如何完善？四、如劳动者不愿意离职且多次协商也无果，企业是否可 以单方解除劳动关系？解除后，是否会有重新恢复劳 动关系的风险？28医疗期满后的劳动关系P81随着生活节奏的加快，越来越多的人面临着来自家庭、工作等多方面的压力，因此很多人存在着持久的心境低落、自卑抑

160、郁，甚至悲观厌世，有自杀企图或行为，发作周期密集且发病时间长，多数病例有反复发作的倾向，部分可有残留症状或转为慢性症状，这就是人们通常所说的抑郁症。根据劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知（劳部发1995236号）规定，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算，对某些患特殊疾病（如癌症、精神、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，因此如

161、企业违法解除劳动合同，劳动者有权选择是继续履行劳动合同还是企业支付赔偿金。江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知（苏劳人仲委20171号）第七条第二项规定，“对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。”但对于哪些客观情形影响劳动合同不能继续履行的审查认定，未作进一步规定。在企业不能充分举证证明双方信任基础丧失、岗位具有特殊性且已被替代、劳动者已在第三方就业的情况下，法院仍然有支持双方继续履行劳动合同的可能性，尤其劳动者因为生病属于弱势群体。如果想

162、避免被认定为仍然具备客观履行条件，企业可以从双方协商不成，安排工作员工拒绝等角度进行证据准备。五、患抑郁症职工的医疗期医疗期满后的劳动关系P821.根据劳动者的累计工作年限及在本单位的工作年限，核算法定医疗期。2.在劳动者应享受的法定医疗期满后，及时向其送达医疗期满返岗通知书，要求其正常提供劳动。3.如劳动者认为其已经不能从事原工作，继续提供病假条的情况下，企业应当向其送达医疗期满调岗通知书。4.若在上述情况下，劳动者仍然递交病假条，为了避免“泡病号”的嫌疑，企业应要求劳动者去做劳动能力鉴定。只要企业证明履行了告知义务，劳动者无正当理由拒绝配合办理鉴定的，企业解除或终止劳动合同即具有合理性和正

163、当性。目前，“泡病号”的劳动者越来越多，企业若不及时妥善的处理，不仅会增加企业的用工成本（病假期间的薪资、社保等），而且会助长不良社会风气。抑郁症是否属于精神病的一种也就直接关系到患抑郁症员工是否直接适用24个月医疗期的问题。从医学上讲，抑郁症与精神病还是有很大区别的，并不能与精神病直接画等号。通常所称的抑郁更多的是一种心理障碍状态，并未上升到病态的程度，要从疾病病情、治疗周期、难度、费用以及对劳动者劳动能力的影响程度等因素综合认定是否属于“特殊疾病”，因此对于患抑郁症的劳动者应当适用普通医疗期的规定，不应直接适用24个月的医疗期，若需要适当延长治疗期限也应该经过企业和劳动主管部门的事先批准。

164、（）京民终号29六、对于医疗期满“泡病号”的劳动者，建议企业采取以 下解除步骤：29劳动报酬的支付案例：企业对员工单方调岗调薪及薪资支付劳动报酬的内容界定劳动报酬的举证责任分配与仲裁时效问题劳动报酬相关的常见问题与法律后果PART 6【本节导读】在社会主义市场经济体制下，劳动者关心的是工作保障、工资及工作条件；企业关心的则是降低成本，取得最大利润。因此，劳动者和企业在这种利益关系中发生冲突是不可避免的。检索中国裁判文书网 涉劳动争议类案件的裁判文书，金钱给付类的诉讼请求是企业与劳动者劳动争议纠纷的主要诉求。本章节以劳动争议纠纷中常见的“追索劳动报酬”为切入点，结合相关的法律法规，探讨劳动报酬的

165、范围、工资标准、举证责任、仲裁时效及劳动报酬支付中常见的加班工资、年终奖、提成等实务处理和风险防范。劳动报酬的支付P84中国裁判文书网https:/11【案例引入】劳动报酬的支付P852017年2月27日，彭某某入职A公司，双方签订了二年期的劳动合同。2017年3月7日，A公司聘任彭某某为投资开发部经理。2018年3月14日，A公司向彭某某出具员工工资调整通知单，主要内容为：“集团研究决定对你岗位职务进行调整，从2018年3月起，您的收入（税后）由原目标年薪423360元/年调整为目标年薪305000元/年。特此通知。备注：目前的薪酬结构：1.基本年薪=基本月薪*12；2.目标年薪=基本年薪*

166、1.68；3.季度考核=基本月薪*3*季度考核系数（季度考核系数预设18%，根据考核情况在021%之间取值）；4.年度考核=基本年薪*年度考核系数（年度考核系数预设50%，根据考核情况在050%之间取值）”。2018年3月30日，A公司以彭某某存在失职、违纪为由，免去其投资开发部经理职务，免职前基本月薪（税后）为21000元/月。2018年3月，A公司向彭某某发放当月工资13332元。2018年4月8日，A公司人事经理通知彭某某自当月起停发工资。彭某某以A公司公司拖欠劳动报酬为由向劳动仲裁委提出申诉，要求解除与A公司的劳动关系，支付拖欠工资、补贴、拿地奖金，给付经济补偿。仲裁委决定终结审理。彭

167、某某不服仲裁决定，向法院起诉。一审法院判决支持彭某某诉请。二审法院维持了一审判决 。本案例根据彭某某诉A公司追索劳动报酬纠纷案【最高人民法院审判委员会讨论通过年月日发布指导性案例号（）苏民终号】和彭某某与A公司劳动争议案【（）苏民终号】改编。22【案件分析】劳动报酬的支付P86案件的争议焦点为：1、A公司对彭某某作出岗位职务及薪酬调整直至最终免职的决定，是否符合法律规定；2、A公司是否应支付彭某某的工资、补贴；3、A公司是否应支付彭某某的奖金；4、彭某某主张A公司支付经济补偿的诉请能否支持。针对第1个争议焦点，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释 第九十条 规定，当事人对自己提出

168、的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，劳动合同法第三十五条 规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。A公司当庭陈述彭某某违反规章制度及入职承诺书，同时在项目获取过程中存在瞒报及弄虚作假的情形，但并未就上述主张充分举证证明。法院由此认定A公司对彭某某作出岗位职务及薪酬调整，直至最终作出免职决定的事实依据及规章制度依据不足，不符合法律规定。针对第2个争议焦点，由于A公司对彭某某作出调岗降薪直至免职的行为存在过错，故A公司以彭某某未提供劳动为由未足额支付其工资的行为不当。对于彭某某主张的补贴，A公司认可有上述补贴的存在，但抗辩称如报销时员工

169、不在岗则不予报销。A公司作为用人单位，经法庭分配举证责任，未在法定期限内就相应规章制度举证证明不应支付的情形，法院根据彭某某提交的银行交易明细记载（显示降薪前一直有该补贴的存在）及双方陈述内容，对彭某某提出的工资、补贴诉求予以支持。最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中华人民共和国劳动合同法第三十五条【劳动合同的变更】用人单位与劳动者协商一致，可以变

170、更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。3434劳动报酬的支付P87针对第3个争议焦点，从实体角度而言，在彭某某所在的投资开发部已成功拿地且符合取得奖励条件的前提下，A公司不同意支付奖金理应说明合理理由。从程序角度而言，在确认形式上满足A公司规定的申领条件的前提下，A公司负有在现有规定的框架下对彭某某的申请进行审核的义务，如拒绝审核，亦应说明合理理由。A公司关于彭某某存在失职行为及案涉项目存在亏损的主张因欠缺事实依据不能成立，其也不能对不予审核之行为作出合理解释，那么拒绝履行审批义务的行为已损害彭某某的合法权益且不能被法院认可，对此

171、其应当承担相应的不利后果，因此法院认定A公司应支付彭某某奖金。针对第4个争议焦点，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。彭某某以A公司拖欠工资为由向仲裁委员会提出申诉，要求解除双方劳动关系，符合劳动合同法相关规定，A公司应当支付彭某某经济补偿。因为彭某某的月工资高于南京市上年度职工平均工资三倍，故A公司向其支付经济补偿的标准应按职工月平均工资三倍的数额支付，结合彭某某在A公司的入职年限，彭某某主张A公司支付33822元并未超过法定标准，法院予以支持。因此，法院最终判决支持彭某某工资、补贴、拿地奖金及经济补偿金的诉讼请求。劳动报酬的支付P88

172、【法理分析】企业只有了解劳动报酬涵盖的内容及相关法律法规，才能保障劳动者的合法权益、减少与劳动者之间的劳资纠纷，构建和谐稳定的劳动关系。下面从劳动报酬的界定、劳动报酬与福利待遇的区别、工资标准的确定、举证责任的分配、诉讼时效的规定等方面具体阐述。俗称模糊工资，是指企业内部从经营者、管理者到劳动者的薪酬(包括工资、奖金等)都是保密的，工资单不公开，相互不得询问。我国并不禁止。5根据法律条文的表述：劳动报酬通常是指劳动关系中劳动者因履行劳动义务而获得的、由用人单位以货币方式支付的对价。劳动合同和企业规章制度对劳动报酬已明确界定的情况下，裁判机关对此予以确认。但在司法实践中，劳动合同中往往进行概括性

173、约定，通过约定“密薪制”或薪资计算方式无法直接体现劳动报酬组成结构的情形，以及在劳动关系存续期间调整劳动报酬也会影响对劳动报酬组成的认定。目前，主要有以下法律文件对劳动报酬的性质有过界定：一、劳动报酬的界定512345由国务院批准国家统计局发布国家统计局发布劳动和社会保障部（现为人力资源和社会保障部)发布劳动和社会保障部(现为人力资源和社会保障部)发布劳动和社会保障部(现为人力资源和社会保障部)发布 工资总额组成规定工资总额组成规定解释工资支付暂行规定对工资支付暂行规定有关问题的补充规定关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见行政法规部门规范性文件部门规章部门规范性文件部门规范性文件法律

174、法规序号批准机关/发布机关实施日期效力级别1990.01.011990.01.011995.01.011995.05.121995.08.04劳动报酬的支付P89工资总额组成规定第四条，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。是指不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。指国家法律法规规定用人单位必须给予劳动者的福利待遇，包括年休假、高温费等。指用人单位根据自身条件，为了激励、招录、留用劳动者而自行给付的，包括住房补贴、福利假期、餐贴、旅游、体检等。6789通过上述法律文件

175、关于薪酬的表述分析，可得出以下结论：1.上述法律文件中的“工资”与“劳动报酬”是含义相同的法律概念。2.工资总额组成的范围即劳动报酬的范围 。3.工资总额组成规定解释中对奖金、津贴、补贴等劳动报酬范围作出详细的界定。但是，由于上述法律文件比较老旧且法律位阶 较低，即使对于某些劳动报酬如加班费、年终奖已作出界定，在司法实践中，裁判结果存在较大差异。需要注意的是，实践中部分企业把“工资、奖金、津贴和补贴等”劳动报酬以其他名义发放，比如通过报销款、货款、服务费等方式，上述发放方式如何认定在司法实践中经常产生争议。目前主流的观点认为，如果报销款、货款、服务费的发放具备规律性且前述款项并无其他证据佐证的

176、，仍可将其认定为劳动报酬的一部分。除合同约定的劳动报酬外，劳动者也会因为法律规定或者和企业的特殊约定取得一些福利待遇，如法定带薪年休假、高温津贴、住房补贴、福利假期等。除了法定部分 外，更多依赖于约定本身的内容 ，很难得到劳动法意义上的特殊保护，因此需要厘清劳动报酬与福利待遇的区别。二、关于劳动报酬与福利待遇的区别6789劳动报酬的支付P90中华人民共和国劳动合同法第十七条【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休

177、息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。关于企业加强职工福利费财务管理的通知 财企号指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬，不包括用人单位为职工缴纳的社会保险费用、上下班交通补贴、加班工资等项目。非全日制劳动者的劳动报酬按小时计算，计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。101112相对于劳动报酬是企业给予劳动者付出劳动所得的对价，是

178、企业位的法定义务，福利待遇并非劳动合同中的必备条款。劳动合同法第十七条 明确规定了企业与劳动者签订劳动合同时的必备条款，其中劳动者的福利待遇并不在列，而在第十七条第二款中，规定了劳动合同除前款规定的必备条款外，企业与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。司法实践中，如企业是通过规章制度规定福利待遇的话，只要履行民主程序和公示程序且内容不违反法律规定，就可以调整或取消福利待遇的内容，劳动者不能以“未足额支付劳动报酬”为由解除劳动合同主张经济补偿。需要注意的是，固定发放的福利待遇有可能将被列入劳动者工资总额范围 ，作为经济补偿金的计算基数。确定劳动者的工资标准时，先审

179、查劳动合同的约定，通过劳动合同确定工资标准，然后再审查企业规章制度关于薪酬标准的规定。在两者不一致的情况下，应先按劳动合同约定确定工资标准，如规章制度规定的标准高于劳动合同的约定，也可按规章制度的相关规定予以认定。无论通过哪种方式确定的工资标准，均不得低于法律规定的最低工资标准 。此外，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但三、关于工资标准的确定101112劳动报酬的支付P91是指劳动者和用人单位因劳动争议纠纷要求保护其合法权利，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，否则，法律规定消灭

180、其申请仲裁权利的一种时效制度。中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止

181、之日起一年内提出。1314已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。在企业与劳动者无任何约定或规定的情况下，也可通过实际履行的支付惯例来确定工资标准，法院通常会结合支付的周期、金额、款项备注等重复性、规律性的内容进行综合判断。如尚未支付过劳动报酬的，可根据同岗位、同级别、同时期其他劳动者的工资标准作为确定依据。举证责任的分配原则是“谁主张谁举证”，但根据工资支付暂行规定第六条规定，用人单位须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年备查。因此

182、，针对劳动者薪资发放的举证责任是倒置的，即企业应保存劳动者两年工资记录期间，劳动者的工资发放证据由企业承担。对企业提供的未经劳动者签字认可的考勤记录、工资发放表等证据，法院通常会根据案件的具体情况，适当放宽对证据形式的认定标准，不会机械地一概否定无劳动者签字证据的效力和证明力，会结合是否有其他相关证据进行综合判断。四、关于劳动报酬纠纷举证责任的分配根据劳动争议调解仲裁法第二十七条 规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的

183、，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。五、关于劳动报酬纠纷的仲裁时效 问题1314劳动报酬的支付P92上述条款对劳动报酬的仲裁时效与其他劳动争议的仲裁时效作了区分，故审查申请人的请求是否超过仲裁时效，需要先确定申请人的请求是否属于劳动报酬纠纷。如果属于劳动报酬范围的，适用特殊仲裁时效；不属于劳动报酬范围的，则适用普通的一年仲裁时效。如果申请人的请求超过仲裁时效，被申请人主张时效抗辩的，申请人的仲裁请求将不会得到支持。劳动报酬的支付P93中华人民共和国劳动合同法第八十五条【未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任】用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；

184、劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。15【实务延伸】追索劳动报酬纠纷案件在劳动争议案件中占比较大，与其他劳动争议案件不同，此类案件涉及劳动者劳动报酬请求权和企业工资分配权的双向保护，且劳动报酬范围认定难、加班工资基数计算难、年终奖支付条件认定难、提成发放条件确定难等问题。因此，有必要以

185、典型案件为基础，对追索劳动报酬纠纷案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结，结合常见问题和法律后果进行解读：俗称加班费，指企业根据生产和工作的需要安排劳动者在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的报酬。劳动法、劳动合同法、劳动合同法实施条例、工资支付暂行规定等法律法规中均涉及劳动报酬，但是对于其部分组成则无明确规定。目前有两种裁判观点：第一种观点认为，加班是劳动者根据企业的安排延长劳动时间而获得的报酬，因劳动而获得的报酬当然属于劳动报酬。第二种观点认为，劳动合同法八十五条 规定，一般性的劳动报酬与第三项加班费单独列开，两者是并列的概念，不是包含关系，故一般性的劳动报酬未包含加班费。一

186、、加班工资是否属于劳动报酬15劳动报酬的支付P94()京民终号()沪民初号()苏民终号()粤民终号()川民终号中华人民共和国劳动法第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。161718192021根据北京、上海、江苏、广州、成都等地法院关于加班工资是否属于劳动报酬的裁判认定，北京、上海 、江苏、广州 等地区法院均认为加

187、班工资属于劳动报酬，适用特殊仲裁时效，即从劳动关系解除之日开始计算。仅有成都 地区法院认为加班工资不属于劳动报酬，适用普通仲裁时效，即从加班发生之日起开始计算一年仲裁时效。1.劳动合同只约定了劳动者的工资标准，没有约定加班工资基数，应按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定加班工资基数。但是，这种情况也要考虑劳动合同中约定的工资标准是否合理。因很多企业实际工资标准往往高于劳动合同约定的工资标准，且除了劳动合同约定的工资外，劳动者还会领取一定数额的奖金、津贴等。如果仅按照合同约定的工资标准作为加班工资基数，实际上把劳动合同约定之外的劳动者在正常劳动情况下所取得的奖金和津贴等收入排除在了劳动者加班

188、工资的基数之外。这不符合劳动法第四十四条 规定的,加班工资计算基数应为劳动者“正常工作时间工资”的规定。2.劳动合同约定了工资标准，但同时又约定了以当时最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费工资基数，有两种观点：第一种观点认为，约定的加班费计算基数低于实际工资标准无效，应按照实际的工资标准作为加班费计算基数。我国部分地区明确规定加班费的计算基数应为正常工二、加班工资基数的确定161718192021劳动报酬的支付P95()鲁民终号()京民特号()津民申号()鄂民申号()渝民再号()川民申号()苏民申号22232425262728作时间获得的工资，如山东 地区。从北京 地区的相关规定

189、看，其虽明确规定劳动合同约定了加班费计算基数的，以约定为准。但同时又规定，当劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准与劳动合同约定不一致的，视为双方变更了合同约定的工资标准，则应以实际发放的工资标准作为加班费计算基数。第二种观点认为，企业与劳动者约定了加班费计算基数的，即使该标准低于实际工资标准，也以约定为准。从规范层面看，我国部分地区明确规定企业可以与劳动者约定加班费计算基数，如天津、湖北、重庆、四川、江苏。其中天津和湖北两地明确规定，约定的加班费计算基数只要不低于当地最低工资标准，则可以按照该约定计算。从司法裁判观点看，天津、湖北 、重庆 、四川、江苏 等地在实践中均存在支持的案

190、例。3.劳动合同未明确约定劳动者的工资标准，也未约定加班基数，应当以劳动者本人正常劳动应得工资作为计算基数。这种情况，通常企业与劳动者就津贴、补贴是否计入工资产生争议。劳动者正常工作工资应为员工每月正常工作的固定工资收入，在实行结构工资制的企业，应至少包括基本工资和岗位工资。如果津贴、补贴每月固定发放，则应该计入工资总额。深圳市员工工资支付条例的规定，除一次性的津贴补贴以外，其他津贴、补贴均属标准工资。4.劳动合同中未明确约定工资标准，但约定了加班费基数。这种情况下应该首先归入到“劳动合同未约定工资标准”这一类（即上述第三种情况），即按照劳动者应得工资作为加班工资计算基数。但如果劳动合同中约定

191、的加班基数高于劳动者应得工资的，因该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，且是双方真实的意思表示，属于有效的约定，且根据劳动合同法倾向于保护劳动者的立法目的，应该以劳动合同中约定的加班费基数计算。22232425262728劳动报酬的支付P96年终奖属于奖金的一种，在不违反法律规定的前提下，年终奖的发放属于企业自主管理范畴，企业有权自主决定年终奖发放与否、发放条件、发放数额、发放时间等具体事宜。如果企业在规章制度等文件中明确规定年终奖属于公司特殊福利，是否发放以及发放条件需要考虑公司当年效益及个人表现，不纳入劳动者的工资范围，并规定在年终奖发放前劳动中劳动者离职不得享受单位上年度年终奖的，那么

192、企业不支付离职劳动者的年终奖，可以得到法院支持。但如果劳动者符合年终奖发放条件的，即使发放年终奖之时已经离职，亦有权要求企业支付年终奖。关于年终奖的支付，实务中法院会着重审查劳动合同是否有约定、企业规章制度是否有规定、历年年终奖的发放情况以及相应年度的年终奖是否已履行考核程序。其中，对于劳动合同已有约定或规章制度中规定“劳动者因严重违纪被解除劳动合同或在发放奖金时已经离职的没有年终奖”的情况，应根据劳动关系消灭的原因进行区分：因劳动者个人原因离职的，由于提前离职系劳动者个人原因，不符合年终奖的发放条件；因企业单方解除导致劳动关系消灭的，应判断企业是合法解除还是违法解除。如系合法解除，则企业可不

193、发放年终奖；如系违法解除，则可视为企业恶意阻却年终奖发放条件的成立。因此，年终奖发放前离职的劳动者主张企业支付年终奖的，法院会结合劳动者的离职原因、离职时间、工作表现以及对单位的贡献程度等因素进行综合考量。如企业的规章制度中已明确规定年终奖发放前离职的劳动者不能享有年终奖，但劳动合同的解除非因劳动者单方过失或主动辞职所导致，在劳动者能够证明已经完成年度工作任务的情况下，企业如不能证明劳动者的工作业绩及表现不符合年终奖发放标准，年终奖发放前离职的劳动者主张企业支付年终奖的，法院会予以支持。房某诉B公司劳动合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过年月日发布指导性案例号）最高人民法院公报 年第期（

194、总第期）第-页，案例文号：（）沪民终号29三、年终奖发放前劳动者离职，是否有权要求发放年终奖29()苏民终号杨某、C公司拒不支付劳动报酬罪案()浙刑终号3031劳动报酬的支付P97提成属于劳动报酬的一种，在金融、营销等行业，企业往往通过约定提成来激励劳动者完成更高业绩。关于提成发放的条件是否成立，着重审查劳动合同是否有约定、企业规章制度是否有规定、是否确定提成的计算方法以及实际履行中劳动者是否享有提成的情况。其中，对于劳动者主张的具体项目提成，劳动者应提供证据证明其与获得客户信息、报价、洽谈、签订项目合同、跟单、发货、催款等环节的关联。对于双方已约定提成的计算方法与标准，因提成是劳动报酬的一部

195、分，企业需与劳动者协商一致才可变更提成比例。如企业单方面提高提成比例，且劳动者未提出异议的，可视为劳动者予以接受；如企业单方面降低提成比例或扣除某些费用等，劳动者未明确表示接受的，人民法院需审查企业该行为的合理性，如无法证明合理性，劳动者有权主张提成差额。对于企业主张的销售回款后才可发放提成的抗辩：首先，如企业与劳动者约定提成以销售回款为发放条件的，则该约定合法有效。其次，双方对提成以销售回款为发放条件未作约定，而在规章制度中予以规定的，且该规定经民主程序制定，亦合法有效。最后，在双方未作约定且未制定规章制度的情况下，企业以销售未回款为由抗辩的，缺乏依据，法院一般不予支持。四、提成发放是否以销

196、售回款为前提劳动合同法第三十条规定，企业应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。实行月薪制的企业，劳动报酬必须在约定的支付时间按月足额支付。实行小时工资制、日工资制、周工资制的企业，劳动报酬可以根据约定按五、未及时足额支付劳动报酬的法律后果3031 1.做好劳动报酬的确认工作（1）制定合理的薪资体系。与劳动者签订劳动合同时，要对劳动报酬进行拆分，比如包含基本工资、绩效工资、补贴、全勤奖、工龄奖等，提高劳动报酬的弹性。（2）做好考勤工作。劳动报酬的数额与工作时间息息相关，而考勤是确定工作时间的重要手段。六、企业关于劳动报酬的支付还需注意以下几点：劳动报酬的支付P98日或按周

197、足额支付。及时足额支付劳动报酬是企业的法定义务，获取劳动报酬是劳动者提供劳动的直接目的，也是生活来源。如企业未及时足额支付劳动报酬，则会面临以下三类责任：中华人民共和国劳动合同法 第八十五条中华人民共和国刑法 第二百七十六条32331.民事责任被劳动者主张经济补偿。2.行政责任由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。3.刑事责任涉嫌拒不支付劳动报酬罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负

198、责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。3233劳动报酬的支付P99 2.及时足额支付劳动报酬（1）尽量固定劳动报酬的支付时间，确保及时支付（特别注意：如劳动报酬的支付日为每月5号，则特别需要注意五一、国庆等长假期间劳动报酬的支付时间）；（2）足额支付劳动报酬，做好支付前的核对工作。3.劳动报酬调整的合规处理（1）制定和完善薪酬调整的规章制度（制度需经过民主程序并公示，新入职的劳动者应进行学习和培训）；（2）在劳动合同中就调整薪酬的情形和程序约定明确，前述约定需与规章制度保持一致；（3）收集调整劳动者薪酬的具体证据（包括但不限于业绩完成情况、违纪情况等），并做好证据的保存工作；（4

199、）调整薪酬要通过书面的方式通知，可通过劳动合同中约定的通知方式；（5）劳动者对调整薪酬提出异议时，要做好解释和安抚工作；（6）加强与劳动者的沟通工作，尽可能通过协商的方式调整劳动报酬，调整劳动报酬应通过签订书面协议的方式予以确认；（7）在未经劳动者同意的情形下，企业原则上不得单方降低劳动者的劳动报酬，如企业降低劳动报酬的，主要从以下方面完善：劳动合同、规章制度等对劳动者的劳动报酬的规制；降薪依据的规章制度经过民主程序，且已向劳动者告知；降薪的合理性事由。（3）做好劳动报酬确认工作。上月劳动报酬数额计算出来后，企业要向劳动者发放工资条，并尽可能与劳动者作书面确认，例如工资条注明“如对劳动报酬有异

200、议，应三日内书面提出，否则视为没有异议”。卡思优派更好的招聘与外包扫码添加卡卡回复“行业白皮书”了解所属行业招聘与外包解决方案构建数字化人力资本生态圈助力客户创新和成长工伤认定的处理案例：因工作纠纷受到暴力伤害情况下的工伤认定工伤认定相关的法律法规与解释企业处理员工工伤案件时的注意事项PART 7【本节导读】工伤，又称工作伤害或职业伤害，指劳动者在从事职业活动或者与职业责任有关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害。在确认存在劳动关系的基础上，劳动者发生伤害后，需要社会保险行政部门对其受到的伤害是否符合认定工伤或者视同工伤的条件作出确认的行政行为，是劳动者伤亡或患职业病获得工伤保险待遇的前提和基

201、础，确属工伤的，才能够享受工伤的相关待遇。因此，工伤认定对于劳动者以及企业来讲至关重要。工伤认定纠纷是工伤案件中数量最多的一类，具有案情复杂多样、事实判断及法律适用难点多等特点，因其较强的专业性，容易使企业误判或产生误解，对双方劳动关系的稳定带来负面影响。本文引入最高人民法院案例，依据工伤保险条例第十四条第三项 的立法意旨，解析该条文对应的工伤认定要点，供实务中参考。工伤认定的处理P102工伤保险条例第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在

202、工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。11【案例引入】工伤认定的处理P103刘某在A公司任职销售主管。某日，刘某与张某在销售战略会议中发生争执，张某气急之下扔出水杯将刘某眼睛砸伤，经医院诊断为眼球破裂伤。刘某向市人社局申请工伤认定，市人社局作出认定工伤决定书，认定“刘某受到的事故伤害符合工伤保险条例第十四条第三项 系与他人口角之争后产生的恩怨所导致，其受

203、伤不属于因履行工作职责受到的暴力伤害，决定撤销市人社局作出的决定书。A公司不服，向省人社厅申请行政复议。省人社厅作出行政复议决定书，认为刘某受伤系与他人口角之争后产生的恩怨所致，其受伤不属于因履行工作职责受到的暴力伤害，决定撤销市人社局作出的决定书。刘某不服，向市中级人民法院提起诉讼，请求撤销省人社厅作出的行政复议决定书；维持市人社局作出的认定工伤决定书。另查明，张某故意伤害案经法院审理，作出刑事判决书，以张某犯故意伤害罪判处其有期徒刑，该刑事判决书载明已查实“张某因口角纠纷对刘某进行报复性伤害，刘某对伤害后果的发生并无过错”。市中院认为：刘某与A公司存在劳动关系，其所受暴力伤害系其在工作时间

204、、工作岗位因工作原因受到他人故意伤害所致，应当认定工伤。省人社厅辩称上述暴力伤害系“私人恩怨”导致缺乏相关证据予以证明，不予支持。市中院判决：撤销省人社厅行政复议决定书，责令省人社厅于六十日内重新作出行政复议决定，驳回刘某的其他诉讼请求。省人社厅、A公司均不服一审判决，向省高院提起上诉。省高院认为：刘某和张某在履行职责中发生争议，张某的严重不当行为阻却了刘某履行工作职责与受到暴力伤害之间的因果关系，导致其不被认定为“因履行工作职责”。省高院判决：一审判决适用法律错误，判决撤销市中院行政判决，驳回刘某的诉讼请求。刘某申请再审。最高人民法院判决 ：撤销省高院行政判决；维持市中院行政判决。同脚注。（

205、）最高法行再号。2323【案件分析】工伤认定的处理P104根据上述案例，对于刘某的受伤能否认定为工伤，有三种观点：观点1：应当认定为工伤伤害虽然由他人所致，但因发生在工作时间和工作场所内，A公司负有保障刘某人身安全的义务。如果刘某受到了伤害，不管是谁造成的，都应当认定工伤。观点2：不应当认定为工伤因纠纷导致的伤害有具体的侵害人，刘某应当向侵害人主张侵权的赔偿责任。观点3：具体分析纠纷产生的原因进行工伤认定首先，若因工作引起的纠纷致使劳动者受到暴力等意外伤害的，且应当考虑劳动者个人或者他人原因对工作原因与劳动者所受伤害之间因果关系远近的影响。若非因工作引起，则属于普通的人身伤害，不应认定为工伤，

206、劳动者应当通过其他法定途径寻求救济。其次，因工作纠纷发生打架斗殴甚至暴力伤害是否属于工作原因，实践中也有以下观点：（1）因工作原因发生争执继而连续性发生暴力伤害的，可以认定为工伤；（2）因工作职责未能采取合理手段完成工作任务导致矛盾升级，不能认定为工伤；（3）即使事态平息，一方因不满另一方在工作上的管理而报复伤害的行为，亦属于工作原因，可以认定为工伤；（4）是否系工作原因还需要考量暴力伤害行为的发生是否具有连续性，如具有连续性，可以认定为工伤；（5）只要是因工作原因引起的纠纷，在没有证据证明有个人恩怨或者个人原因的情况下，可以认定为工伤。工伤认定的处理P105最后，以本案为例，是否应当适用工伤

207、保险条例第十四条第三项 的关键，不在于刘某所受暴力等意外伤害的具体表现形式，而在于暴力伤害与履行工作职责之间的关联性是否足以达到认定工伤的程度。根据生效刑事判决书及附案询问笔录等在案证据，刘某与张某在涉案纠纷发生前并无个人恩怨，刘某受伤的直接原因虽为张某暴力伤害所致，但暴力伤害的起因是在履行工作职责中双方发生争执，符合认定工伤的法定条件。因工作事项发生争执未能冷静处理，不足以阻却对其履行工作职责的认定。同脚注。44工伤认定的处理P106【法理分析】在日常工作中，公司员工之间或员工与第三人之间因工作原因受到暴力伤害，即使受害员工存在行为不当，也不应阻却对其履行工作职责的认定。根据工伤保险条例，认

208、定工伤需要符合广义的“工作原因、工作时间和工作场所”三要素。在工伤认定中，工作原因不仅是认定工伤的充分条件，而且还是认定工作场所、工作时间的核心标准。工作场所、工作时间是用以判断工作原因的辅助或推定因素，可以适用于绝大多数情况。一般来说，一旦具备工作原因，其所涉及的时间和区域就是工作时间和工作场所。还有两种例外情形：一是上下班途中的工伤认定；二是视为工伤的认定。为了解决实践中的法律适用问题，参考了北京、天津、江苏等地法院在司法实践中的裁判观点，最大的特点和趋势是，将工作原因从原先履行本岗工作、本职工作或公司临时指派的工作扩大到与工作有关的情形，甚至将为公司利益也视为工作原因。在工伤认定中，工作

209、原因与伤害后果之间存在因果关系是必要条件，但实践中的因果关系往往形态各异，可能是“多因一果”，也可能是“一因多果”，甚至是“多因多果”。此外，还存在直接因果关系与间接因果关系之分，涉及因果关系的远近标准不一等情形，此处不再展开。一、工伤认定中与工作原因相关的因素工伤认定的处理P107同脚注同脚注劳社厅函（）号同脚注5678根据工伤保险条例第十四条第三项 的规定，认定受到暴力等意外伤害情形为工伤应当同时符合工作时间、工作场所和履行工作职责三个要件。在这三个要件中，工作时间和工作场所比较好认定，但是否履行工作职责往往争议较大。广义的工作原因必然包含履行工作职责，故认定是否履行工作职责与认定是否工作

210、原因有交叉关系，在性质上并无本质不同。二、工伤认定中关于履行工作职责的认定在工作原因与个人原因共同造成暴力伤害后果的因果关系认定中，因两种原因混合交织在一起，往往将之分为直接原因和间接原因，在分析过程中往往存在实践认知中的差异。以本案为例，市人社局认为刘某受伤符合工伤保险条例第十四条第三项 同脚注1规定的情形，应当认定为工伤。而省人社厅则认为，根据劳动和社会保障部办公厅关于对（工伤保险条例有关条款释义的函，因履行工作职责受到暴力伤害是指，受到的暴力伤害与履行工作职责有因果关系，且工伤保险条例第十四条第三项 之规定中的“履行工作职责”不应当允许或鼓励采取争吵和打架的方式解决工作纠纷，故不应认定为

211、工伤。省人社厅以打架斗殴为由认为不属于工伤缺乏说服力，因为劳动者之间的打架斗殴毕竟是因工作引起的，打架斗殴与工作原因存在关联。但是，仅确认关联性还不够，还要探究事物的本质，即伤害后果与工作之间的关系远近。三、工伤认定中关于因果关系的认定5678工伤认定的处理P108本案中，二人之间的争执打斗系因工作原因引起，张某心生怨气产生犯意致刘某受伤，时间连续、受伤地点均在工作场所之内，具有较为明显的连贯性。换言之，刘某的伤害后果是工作原因与张某的故意伤害行为共同导致，其中张某的故意伤害行为虽是直接原因，但刘某受伤与工作原因之间亦具有因果关系，不能将张某砸伤刘某归因于私人恩怨而否认刘某因履行工作职责受到暴

212、力伤害。劳动者之间因履行工作职责发生争议时未能正确处理纠纷，甚至存在行为不当情形时能否认定为工伤，需要根据工伤保险条例的相关规定进行具体分析。有观点认为，因履行职责发生争议时，劳动者应以恢复正常履行工作职责状态为目的，并以适度的方法和手段达到该目的，行为不应超过合理、必要的限度。但若据此认为“劳动者严重不当的行为会阻却履行工作职责与受到暴力伤害之间的因果关系，导致其不被认定为因履行工作职责”，则对受到暴力伤害的劳动者过于严苛。虽然工伤保险条例第十四条第三项 并未就职工对受到暴力等意外伤害负有一定责任时如何认定工伤的问题作出明确规定，但参考工伤保险条例第十四条第六项 关于“在上下班途中，受到非本

213、人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤的规定、第十六条 关于故意犯罪的、醉酒或者吸毒的、自残或者自杀的，不得认定为工伤或者视同工伤的规定以及工伤保险条例的立法目的和原则进行认定。如果能够证明伤害后果系因职工故意或严重过失造成的，或者职工对伤害后果的发生负有主要责任的，即不属于意外伤害的范畴，不应认定为工伤。四、工作纠纷发生后处理不当是否属于阻却认定工伤的理由同脚注同脚注工伤保险条例第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(一)故意犯罪的;(二)醉酒或者吸毒的;(三)自残或者自杀的。9101191

214、011工伤认定的处理P109首先，本案中已发生法律效力的刑事判决书认定“刘某对纠纷的发生并无明显过错”。根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第七十条的规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。上述事实表明，刘某对于暴力侵害行为的后果并无明显过错。其次，刘某与张某因工作发生争执后，双方均未能冷静处理确有一定过错，但刘某的过错并不应导致其受到暴力伤害，不足以阻却对其履行工作职责的认定。最后，从保障劳动者合法权益的角度出发，应当对工伤保险条例第十四条 作适度从宽解释。工伤保险条例的立法目的旨在保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿

215、，该条例第十四条第三项 的立法意旨是为了保障劳动者在工作期间受到暴力等意外伤害后获得救济。从制度价值的角度适用本项对是否属于工伤进行认定时，不能要求“纯洁的受害人”，即只有在暴力伤害中完全无过错的受害人才能够认定为“履行工作职责”，这与工伤保险条例第十四条第三项 的立法意旨有违。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第四条第一项规定，“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的”。根据该项规定，职工在工作时间和工作场所内受伤，证明非工作原因导致伤害的举证责任在用人单位或

216、社保部门。根据举证责任分配原则，案例引入中，A公司属于用人单位，A公司和省人社厅均没有提出新的证据证明刘某与张某系因涉案工作纠纷之外的其他个人恩怨导致伤害后果的发生。故从举证责任的角度，缺乏足以否定刘某工伤认定的证据。同脚注同脚注同脚注131214121314五、职工在工作时间和工作场所内受到伤害，应由用人单位或者社会保险行政部门承担“非工作原因导致”的举证责任工伤认定的处理P110【实务延伸】企业在工伤保险中的法律责任是多方面的，伴生的风险也是多方面的。只有了解风险，才能管理风险；只有管理风险，才能防患于未然。员工发生事故后，企业应在第一时间调查、收集和固定证据，这样才能最大限度地还原事实真

217、相。否则，根据工伤认定侧重维护员工利益的原则以及举证责任的分配规则，得出的结果可能对企业不利。另外，企业在处理员工工伤案件的过程中还需要注意以下几点：工伤保险条例第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。但若没有为职工缴纳工伤保险费，根据工伤保险条例第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。特别提醒：没有缴纳的要

218、及时补缴！工伤保险条例第六十二条第三款规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。其中，“新发生的费用”是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。同时，根据工伤保险条例第六十二条规定，用人单位补缴应当缴纳的工伤保险费，自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。一、依法缴纳工伤保险费工伤认定的处理P111工伤保险条例第十九条 社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关

219、部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。15工伤保险条例第十七条规定，用人单位未在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。即自事故伤害发生日至社会保险行政部门受理工伤认定申请日期间，发生的符合工伤待遇的有关费用全部由用人单位承担。二、按规定时间提出工伤认定申请工伤认定办法第十七条规定，职工或者其近亲属认为

220、是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。三、遇到争议，及时举证工伤保险条例第六十三条规定，用人单位违反本条例第十九条 的规定，拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。四、积极配合调查工作15工伤认定的处理P112【类案参考】案件名称案由案号序号1234范某峰诉某市人力资源和社会保障局工伤行政确认及某市人民政府行政复议案 桑某某诉如某县人力资源和社会保障局工伤行政确认案王某诉与某市椒江区人力资源和社会保障局

221、劳动和社会保障行政确认案夏某贞诉某县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认案工伤行政确认及行政复议工伤行政确认工伤行政确认工伤行政确认（2018）苏行申794号（2017）苏行申1825号（2017）浙行再40号（2018）浙行再112号劳动合同的终止案例：企业违法终止“两次连续签订的固定期限”劳动合同劳动合同终止的法定情形、法定续延及“未适当终止”的法律后果劳动合同终止经济补偿金的计算期限和支付问题企业依法终止劳动合同的注意事项PART 8【本节导读】根据劳动合同法的规定，劳动合同的解除与终止都会产生劳动权利义务消灭的法律后果，在法定情形下企业都需要向劳动者支付经济补偿；如果企业违法解除

222、或者终止劳动合同的，则都需要向劳动者支付赔偿金。劳动合同的解除一般是由当事人主观意志决定的，须遵循法定程序，在当事人解除劳动合同通知到达对方时，合同效力就当然地消灭；但劳动合同的终止则是因客观情况出现而发生，且存在因法定事由的出现可以延期终止的情形。解除和终止都有结束的意思，在生活中并不会特意加以区分。但这两个词放在劳动法相关的法律法规中，却会产生不同的法律后果。劳动合同终止是指出现法定情形使得劳动合同法律效力消灭，导致所确立的劳动关系终结的情形。与劳动合同解除相比，劳动合同终止具有较强客观性，基于非当事人主观意志所能决定的法律事实。本章节将从劳动合同终止的情形、条件及法律后果详细阐述，为企业

223、提供实用的操作指引，规避风险。劳动合同的终止P114中华人民共和国劳动合同法 第四章 劳动合同的解除和终止11【案例引入】劳动合同的终止P115俞某于2013年6月3日入职A公司，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2013年6月3日至2016年12月31日。2016年12月10日，双方续订劳动合同，约定以固定期限合同方式续订劳动合同，续订期限为2017年1月1日至2019年12月31日。在劳动合同履行期间，俞某岗位为生产技术部设备组维修员。2018年4月17日俞某被诊断为肾病综合征，并先后于2018年4月17日、2019年1月8日、2019年7月3日三次入院治疗。某市某区人民医院自2018年6

224、月14日起持续出具病情诊断证明书累计至2019年12月25日，2019年12月25日出具的病情诊断证明书的诊断意见为继续休息一个月。2019年4月29日A公司通知俞某到岗上班，但俞某未到岗。2019年5月21日双方就病假工资、社保、补偿金等事宜进行了协商，未达成一致意见。2019年11月12日A公司向其工会委员会发出不续签劳动合同通知，载明合同将至2019年12月31日到期且医疗期已满，公司决定不再与俞某续签合同。工会于2019年11月15日意见反馈同意不再续签。2019年11月30日A公司向俞某邮寄不续签劳动合同通知书，以合同期满为由，决定不再续订劳动合同，终止劳动合同的时间为2019年12

225、月31日。2020年3月26日，俞某向某市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁定A公司向俞某支付“终止两次连续签订的固定期限劳动合同”的赔偿金 。一审 、二审 法院均支持了俞某赔偿金的请求。通劳人仲案字第-号()苏民初号()苏民终号234234【案件分析】劳动合同的终止P116本案中，俞某自2018年4月17日患病至第二次固定期限劳动合同到期，一直处于实际病休状态。根据劳动合同法第四十五条 规定，A公司应当与俞某续签劳动合同或者待医疗期满后，按劳动合同法第四十条第一项 的规定妥善处理双方之间的劳动关系。但A公司以劳动合同到期为由不再与俞某续订劳动合同，不符合法律规定，属于劳动合同的违法

226、终止，应当支付赔偿金。劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条 规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。中华人民共和国劳动合同法第四十五条【劳动合同的逾期终止】劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。中华人民共和国劳动合同法第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤

227、，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；中华人民共和国劳动合同法第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。567567劳动合同的终止P117【法理分析】劳动合同终止的概念有广义和狭义之分，广义的劳动合同终止包括劳动合同的解除，狭义的劳动合同终止不包括劳动合同的解除。我国劳动法中所指的劳动合同终止指狭义的劳动合同终止。企业与劳动者订立劳动合同后，劳动合同的终止只存在劳动合同法第四十四条 规定的六种法定情形，除此以外双方

228、不得另行约定或协商终止。否则，即使双方约定了劳动合同终止的条件，也是属于无效的约定。下面就劳动合同终止的法定情形、法定续延及“未适当终止”的法律后果等方面具体阐述。中华人民共和国劳动合同法第四十四条【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同法实施条例第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情

229、形之外约定其他的劳动合同终止条件。89891.劳动合同期满的即双方当事人的权利和义务已经履行完毕，劳动合同自行终止，这主要适用于固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同两种情形。劳动合同期满，除依法续订劳动合同的和依法应延期的以外，劳动合同自然终止，双方权利义务结束。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，其合同期限为约定的工作任务完成。劳动合同期满，企业并不必然享有劳动合同终止的权利：（1）企业与劳动者的第一次固定期限劳动合同期满后，企业可以不再与劳动者续签劳动合同，双方劳动合同终止（即第一份劳动合同到期时，用人单位享有终止权）。一、劳动合同终止的法定情形劳动合同的终止P118（2）

230、企业与劳动者的第二次固定期限劳动合同期满后，企业是否享有单方终止权，在司法实践中，出现了不同地区“同案不同判”的现象。一般认为，劳动者与企业在签订两次固定期限劳动合同后，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同，第三次应当签订无固定期限劳动合同。但由于法条表述存在歧义，二次签订劳动合同后企业是否可以自主选择终止劳动关系的问题主要存在两种观点。第一种观点认为：第二次固定期限劳动合同期满后，企业没有劳动关系终止权，也无权选择是否续订固定期限劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，企业必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。在司法实务中，北京市高院、广东省高院 、湖南省高院 、河北省高院 等支持第一种

231、观点。第二种观点认为：第二次固定期限劳动合同期满后，企业有决定是否续订劳动合同的选择权，在不愿意续订劳动合同时可以主动终止劳动关系，只有当双方都同意续订劳动合同时，才应当订立无固定期限劳动合同。如果企业不愿意续订劳动合同，则意味着企业与劳动者双方未达成“续订劳动合同的”共同意思表示，那么即使劳动者提出续订劳动合同的要求，劳动合同也将到期终止。上海市高院 、四川省高院、安徽省高院 支持第二种观点。10111213141516北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答 第十六条“二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位

232、支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？”北京市、区三级法院从事劳动争议审判工作的法官和北京市、区两级劳动人事争议仲裁委员会从事劳动争议仲裁工作的仲裁员的指导意见为：在劳动者不符合 劳动合同法 第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合 劳动合同法 第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会 关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要【京高法发（）号】第三十四条也规定根据 劳动合同法 第十四条第

233、二款第三项规定，劳动者有权选择订立无固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立无固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。广东省高院在【（）粤民再号】案件中明确表示：贾某与B公司已连续签订二次固定期限劳动合同，且贾某没有 劳动合同法 第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，符合劳动合同法第十四条第二款规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形。B公司未提供充分证据证明双方已不能继续履行劳动合同，故贾某主张第二次固定期限合同期满后，双方已于年月日确立无固定期限劳动合同关系，符合上述法律规

234、定，应予支持。上述法律明确规定某些情形下必须订立无固定期限劳动合同，主要是为了解决劳动合同短期化问题，促进劳动者的就业稳定，并不以用人单位同意续订劳动合同为前提条件。湖南省高院在【（）湘民申号】案件中表示：谭某与C公司连续订立了两次固定期限劳动合同，C公司在年月日劳动合同期限截止之前明确表示不再与谭某续签，因谭某不存在 中华人民共和国劳动合同法 第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，依照上述规定，C公司应向谭某支付赔偿金。河北省高院在【（）冀民申号】案件中表示：侯某分别于年月日、年月日连续签订了两次固定期限劳动合同，年月日由石家庄市国信公证处工作人员陪同下侯某向D公司提交了续订无固定期

235、限劳动合同的申请，依据 中华人民共和国劳动合同法 第十四条之规定，年月日之后双方应为无固定期限劳动合同关系。上海市高级人民法院关于适用若干问题的意见【沪高法（）号】第四条“用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同？”上海高院的指导意见为：依据 劳动合同法 第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。详见（）沪民申号、（）沪民终号、（）沪民终号、（）沪民终号。四川省高院在【（）川民申字第号】案件中从立法原则，立法目的和法条条款理解的角度进行了详

236、细阐述，并最终作出判决：“本案杨某与E公司双方的劳动关系已于年月日终止，因双方未达成再次订立劳动合同的合意，E公司不与杨某订立无固定期限劳动合同并未违反我国劳动法的相关规定。”安徽省高院在【（）皖民申号】再审案例中认为“张某依法有权要求与F公司签订无固定期限劳动合同，但须与F公司协商一致。”10111213141516劳动合同的终止P119无固定期限劳动合同强制订立制度的立法初衷在于解决劳动力合同短期化问题，从而保障劳动者的权益、构建稳定的劳动关系。由于劳动者相对于企业而言处于相对弱势地位，故而法律规定往往更倾向于保护劳动者。同时，当劳动者已满足订立或续订“无固定期限劳动合同”的条件时，应积极

237、主张并要求与企业订立“劳动合同”，法律不保护权利上的沉睡者，如果劳动者不积极行使权利就不能阻止企业行使期满终止劳动合同的权利，甚至可能无法得到经济补偿金或赔偿金。2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的根据劳动合同法第四十四条第二款的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据劳动合同法实施条例 第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，劳动者达到法定退休年龄的，不论其是否依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止，该情形符合劳动合同法第四十四条第六款规定，“有法律、行政法规规定的其他情形的”劳动合同终止的规定。因此，劳动者达到法定退休年龄与劳动者开始依

238、法享受基本养老保险待遇的情形，两者均可产生劳动合同终止的法律效果。3.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的根据民法典第二章第十三条规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。劳动关系的主体涉及到用人单位和劳动者两方，当作为劳动合同一方主体的劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，劳动者的主体资格就已然消失，无法继续履行劳动合同规定的义务，劳动合同当然终止。4.用人单位被依法宣告破产的根据企业破产法的规定，企业一旦被依法宣告破产，就进入破产清算程序，企业的主体资格即将归于消灭，此时企业已无法按照劳动合同履行其权利和义务，只能终止劳动合

239、同。17中华人民共和国劳动合同法实施条例 属于国务院颁布的行政法规。17劳动合同的终止P120二、劳动合同的法定延续5.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提 前解散的公司解散 是指已经成立的公司，因公司章程或者法定事由出现而停止公司的经营活动，并开始公司清算，使公司法人资格消灭的法律行为。企业被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，已经不能进行生产或者经营，应当解散，企业一方的劳动合同终止。由于公司解散将会导致公司法人归于消灭，因此公司解散的情况下，劳动合同由于缺乏一方主体，而归于终止。6.法律、行政法规规定的其他情形，属于法律兜底条款，此处不再 展开。18根据劳动合同法第

240、四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条 规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。这里需要注意的是，即使劳动者存在劳动合同法第四十二条 所述情形之一的，用人单位仍可以依据劳动合同法第三十九条 规定与劳动者终止劳动关系。192021中华人民共和国公司法第一百八十条 公司因下列原因解散：公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；股东会或者股东大会决议解散；因公司合并或者分立需要解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；人民法院依照该法第一百八十二

241、条的规定予以解散。中华人民共和国劳动合同法第四十二条【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。同批注中华人民共和国劳动合同法第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞

242、退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。18192021劳动合同的终止P1211.“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”，劳动合同期满的，应续延至离岗前的职业健康检查完毕，或者续延至医学观

243、察期结束。2.“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，劳动合同期满，是否可以终止劳动关系视伤残等级而定。劳动者患职业病和因工负伤的，都会由相关部门进行工伤认定、劳动能力鉴定。经鉴定，如劳动者丧失全部劳动能力或部分劳动能力，即使劳动合同期满，用人单位仍不得终止劳动关系。具体规定如下：（1）如经劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动者为一级至四级伤残的，用人单位需保留劳动关系，劳动者退出工作岗位，用人单位和职工个人应以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。劳动者从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，从工伤保险基金按月支付伤残津贴 。（2）如经劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动者为

244、五级、六级伤残的，劳动者从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。如果经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金 。2223工伤保险条例第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为个月的本人工资，二级伤残为个月的本人工资，三级伤残为个月的本

245、人工资，四级伤残为个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的%，二级伤残为本人工资的%，三级伤残为本人工资的%，四级伤残为本人工资的%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。工伤保险条例第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次

246、性伤残补助金，标准为：五级伤残为个月的本人工资，六级伤残为个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的%，六级伤残为本人工资的%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。2223劳动合同的终止P122详见

247、第五章 医疗期满不胜任的处理 第八页中华人民共和国劳动合同法第四十二条【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；()沪民终号2425263.“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”，劳动合同期满的，应延续至医疗期满。关于医疗期的计算，之前的章节 中有详细的计算方法，本文不再赘述，但应注意，根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第七条的规定，医疗期满，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被

248、鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。4.“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，劳动合同应延续至“三期”结束。但2023年1月1日正式实施的中华人民共和国妇女权益保障法第四十八条第二款规定，女职工在怀孕以及依法享受产假期间，劳动（聘用）合同或者服务协议期满的，劳动（聘用）合同或者服务协议期限自动延续至产假结束。这与劳动合同法第四十二条第四款、第四十五条规定的“三期”女职工劳动合同期满“应当延续至相应情形消失时终止”出现同一位阶的法律冲突，少了一个哺乳期。基于劳动合同法仍为裁判机关审理劳动争议纠纷时的主要法律依据，且妇女保障法未明确规定哺乳期可以

249、不顺延，在此建议在相关司法解释出台之前，企业对产假结束而哺乳期尚未期满的劳动合同到期的女职工劳动合同仍应以劳动合同法相关规定处理。5.“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，实务中的观点基本统一，认为劳动合同期限届满，企业不得以劳动合同到期为由解除劳动合同，需将劳动合同续延至劳动者法定退休年龄。但是，上海地区 有判例认为，即使在本单位连续工作满十五年且距离退休年龄不足五年，但企业在延续劳动合同时，仍有权重新与劳动者协商具体合同条款，在未降低原劳动合同条件的情况下，若双方未能协商一致的，企业以合同到期为由终止与劳动者的劳动关系亦不违法。242526劳动合同的终止P123（）浙民

250、终号276.“法律、行政法规规定的其他情形”，属于法律兜底条款，此处不再展开。劳动合同期满，企业有权要求终止劳动合同但“未适当终止”，或无权终止劳动合同而要求终止，均可能承担不利的法律后果。其中“未适当终止”是指终止的通知时间不适当，即劳动合同期满但继续用工一段时间后才通知劳动合同终止的情形。在该情形下企业可能需要承担以下法律责任：1.未签订劳动合同继续用工的双倍工资企业与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)第三十四条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一

251、方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。该条款表明劳动关系权利义务的延续，而非劳动合同本身的延续。因此，在此情形下，企业需要支付劳动者未签书面劳动合同的二倍工资。2.劳动合同期满一年内终止劳动合同的经济补偿金结合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）规定，用人单位的终止权是有条件和时间限制的。在劳动合同期满一年内，为平衡劳动者和用人单位的利益，用人单位不愿与劳动者续订书面劳动合同，提出终止劳动关系的，应当支付经济补偿，但不应以违法终止劳动关系论。3.劳动合同期满一年后终止劳动合同的经济赔偿金若劳动合同期满，后续无合同用工满一年的，按照劳动合同法第十四条第二款的规定，用人单位自

252、用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。三、“未适当终止”的法律后果27中华人民共和国劳动合同法第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。同脚注同脚注()浦民一(民)初字第号；()一中民终字第号()沪民初号；()一中民终字第号中华人民共和国劳动合同法 自年月日起施行。283233303129劳动合同的终止P124此时，用人单位终止劳动合同的

253、，可能被认定为劳动合同法第四十八条 规定的违法终止劳动合同的情形，需向劳动者支付劳动合同法第四十七条 规定的经济补偿标准的二倍的经济赔偿金。4.恢复劳动关系根据劳动合同法第四十八条 规定，用人单位违反本法规定终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行 。5.补发工资在司法实践中，如用人单位被裁定违法终止劳动合同，法院可能判令用人单位向劳动者补发终止期间的工资 。四、劳动合同终止经济补偿金计算期限和支付问题劳动合同法 施行之前的法律、法规规定，劳动合同自动终止的，用人单位是无需向劳动者支付经济补偿金的。而劳动合同法实施后对此问题作出了新的规定。劳动合同法第四十六条第五款规定

254、，劳动合同期满后，若用人单位不同意按照维持或高于原劳动合同约定条件，与劳动者续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，根据劳动合同法规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，对于2008年1月1日后，因劳动合同终止需要支付经济补偿金的，经济补偿金的计算年限，应自2008年1月1日开始计算，2008年1月1日之前的工作年限，不属于经济补偿金计算范畴。283031293233劳动合同的终止P125另外，关于企业终止劳动合同经济补偿金支付问题，特制作简表以便查阅：劳动合同终止的六种法定情形经济补偿金123456用人单位不同意续订的用人单位降低劳动合同约定条件续订劳动

255、合同，劳动者不同意续订的用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的劳动合同期满的劳动者开始享受基本养老保险待遇的劳动者死亡、或被法院宣告死亡或失踪的用人单位被依法宣告破产的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的法律、行政法规规定的其他情形需支付需支付无需支付无需支付无需支付需支付需支付无需支付劳动合同的终止P126同脚注劳动者在合同期内医疗期已经届满，则期满终止不受医疗期的限制；但如果需要劳动能力鉴定才能确定医疗期的，企业应通知劳动者进行劳动能力鉴定，根据鉴定的结果对应处理。3435【实务延伸】劳动合同的终止受法律约束的程度较高，体现了社会法

256、的性质和国家公权力的介入，更体现了对劳动者的倾斜保护。实践中，劳动合同期满后不存在“自动离职”或“自动终止”的认定，为了避免劳动合同被判违法终止，企业应积极行使用工自主管理权，以免产生法律风险：一、确定劳动者的劳动合同期满日首先，企业应仔细核对劳动合同的原件，避免因错误登记系统信息导致合同超期处理；其次，根据与劳动者签订的劳动合同或电子劳动合同的期限，确定员工劳动合同的期满之日（如以完成一定任务为期限的劳动合同终止，则以任务结束作为期满日）；最后，如与劳动者另行签订服务期协议（如专业技术培训）的，应审查是否约定劳动合同顺延至服务期满。二、审查是否存在法定顺延情形如出现劳动合同法第四十二条 规定

257、的情形，则劳动合同不能在合同约定的期限届满时终止，应顺延至相应情形消失时终止。如逾期终止情形消失，则劳动合同期满可以正常终止。但需要注意：如果属于丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，需要按照国家有关工伤保险的规定执行。如在合同到期当月已经出现逾期终止情形且将跨越合同到期日的，建议向员工送达劳动合同顺延通知书。3435劳动能力鉴定通知书致：xxx先生/女士(身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx)根据本市相关规定，您的医疗期将于xxxx年xx月xx日届满，同时考虑您所患疾病的特殊性，公司特通知您办理劳动能力鉴定手续。根据有关法律规定，公司正式通知您如下事项：一、请您于收到本通

258、知三日内回复公司是否同意鉴定，逾期未回复视为拒绝；二、如同意鉴定，请三日内前往xx市xx区劳动能力鉴定委员会办理相关手续，并提前告知公司联系人前往办理的时间，公司将提供力所能及的配合。备注：本通知将通过 当面交付 快递 电子邮件 手机短信 微信同步送达，以最先收到的为准。xxx有限公司（盖章）xxxx年xx月xx日 公司联系人：xxx，联系电话：xxxxxxxxxxx 劳动合同的终止P127参考文本如下：具体内容可视企业的实际情况增减。劳动合同的终止P128劳动合同顺延通知书致：xxx先生/女士(身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx)公司与您于xxxx年xx月xx日签订了劳动合同，该

259、劳动合同将于xxxx年xx月xx日期满，但因您存在：孕期/产期/哺乳期病假医疗期工伤停工留薪期其他情形根据中华人民共和国劳动合同法第四十二条、第四十五条的有关规定，劳动合同将自动顺延至相应情形消失时终止。备注：本通知将通过 当面交付 快递 电子邮件 手机短信 微信同步送达，以最先收到的为准。xxx有限公司（盖章）xxxx年xx月xx日 中华人民共和国劳动合同法第十四条【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动

260、合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在法理分析中已举例陈述，此处不再展开。“My word is my bond”即言行一致，不得出尔反尔。禁反言属于一项重要的法律原则，若一当事人因另一当事人之陈述产生依赖，则另

261、一当事人不得否定其先前的陈述。363738劳动合同的终止P129三、确定是否符合续订无固定期限劳动合同条件如符合无固定期限劳动合同的订立情形，企业不得以合同期满终止合同，否则将构成违法终止（上海、四川、安徽地区除外）。需要注意的是：（1）连续工作满10年包括2008年以前的工作年限，同时包括非劳动者原因发生工作单位调动工龄连续计算的情形；（2）因法定事由致使劳动合同顺延的，仅会导致劳动合同顺延至法定事由消失时终止，法律并未规定企业需承担订立无固定期限劳动合同的法律责任；（3）无固定合同的续订条件原则上按原合同条件确定，如企业恶意调岗、调薪或变更合同条件导致未能签署无固定期限劳动合同，仍然存在违

262、法终止的风险。四、确定管理者的续签终止意向实践中一般由企业事先确定续签或终止意向，按照“禁反言”原则，企业的续签终止意向一旦向劳动者作出，则不得反悔或更改。如企业已决定终止合同，事后又要求劳动者续签的，劳动者不同意的，企业应当支付经济补偿金；如企业同意续签劳动合同后又撤销续签意见的，则需承担劳动合同违法终止的法律后果。实务中建议：（1）企业在劳动合同期满前1个月内确定该劳动者续签或终止的意见；（2）如需要事先征询劳动者的续签意见的，应在劳动合同续签意见征询表中注明续签意见征询不视为公司已作出同意续签的意思表示；363738劳动合同的终止P130（3）为避免劳动者出尔反尔，征询劳动者续签意见时应

263、以书面形式留存记录，这样劳动者作出选择后也不得反悔；（4）如企业有续签合同意向的前提下，可以注明维持原合同条件续签，避免到期终止产生是否应付经济补偿的争议。续签意见征询表致：xxx先生/女士(身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx)鉴于，您目前的劳动合同将在xxxx年xx月xx日到期，公司尚未决定是否续签。现征求您续签劳动合同的意见：您的意见：本人要求按维持原合同条件续签合同；本人不同意续签合同其他意见 备注：本通知将通过当面交付快递电子邮件手机短信微信同步送达，以最先收到的为准。员工签名：签字日期：参考文本如下：具体内容可视企业的实际情况增减。劳动合同的终止P131（1）如果企业确定

264、劳动合同到期不续签且劳动者当时不存在逾期终止情形的，建议在劳动合同到期前五日左右沟通。如企业与劳动者就不续签达成一致意见的，建议双方签署终止劳动关系协议书，如无法达成一致的，则应向劳动者发送合同期满终止通知书。考虑到合同期满终止存在依法延续的情形，实践中如提前1个月通知劳动合同不续签，劳动者可能会以“泡病假”的形式要求顺延合同，故合同到期不续签的沟通不宜过早；（2）考虑合同到期存在逾期终止的法律保护情形，企业应尽量将合同期满终止转化成双方协商解除，待一致确认补偿金额、离职日期等事项后签订书面协议，避免事后纠纷。（3）如果合同到期后企业未做任何处理的，除超过一年以及具备无固定劳动合同签署情形外，

265、目前司法解释仍支持企业的终止权，但劳动合同到期后未续签将产生支付二倍工资的责任。五、确定到期终止的沟通主体、时间、地点和内容（含最 后工作日）终止劳动合同通知致：xxx先生/女士(身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx)鉴于，您与公司签订的劳动合同将于xxxx年xx月xx日到期终止，且经公司多次催告您仍未续签合同。根据有关法律规定，公司正式通知您如下事项：一、劳动合同于xxxx年xx月xx日到期终止不续签。xxxx年xx月xx日为最后工作日，公司正常支付薪资至劳动合同终止日，社保、公积金缴纳至XX年X月。二、请您于xxxx年xx月xx日下午17：30之前向公司指定的人员（xxx，联系电

266、话：xxxxxxxxxxxx）办理离职交接手续，包括返还公司财物、交接工作文档及任务进度、清结债权债务等。在您工作办理完毕交接后，公司将根据法律规定向你支付经济补偿金，上述费用应缴纳个人所得税的，由您个人承担。三、您离职以后择业自由；无需履行竞业限制义务；需要按照有关竞业限制约定履行竞业限制义务。四、您离职以后应继续履行劳动合同或保密协议约定的保密义务，不得通过任何渠道、形式披露公司的商业秘密、秘密信息（含本通知内容）；不从事任何损害公司/关联公司/公司客户/公司供应商及其他雇员利益的活动。如有违反，公司有权追究您的法律责任。备注：本通知将通过当面交付快递电子邮件手机短信微信同步送达，以最先收

267、到的为准。xxx有限公司（盖章）xxxx年xx月xx日 劳动合同的终止P132参考文本如下：具体内容可视企业的实际情况增减。企业单方终止：终止劳动关系协议甲方：xxxx公司乙方：身份证号：经甲、乙双方平等协商达成一致，双方同意劳动合同到期终止后不再续约，并达成以下条款以资共同遵守：一、双方之间的劳动合同合同于xxxx年xx月xx日终止，乙方最后工作日为xxxx年xx月xx日，甲方正常支付薪资至劳动合同终止日，社保、公积金缴纳至XX年X月。二、甲方应在乙方办结工作交接手续后的五个工作日内向乙方支付一次性补偿款，共计税前人民币xxxxx元（大写：xxxxx），个人税费（包括个税，社保、公积金个人应

268、缴部分等）由乙方自行承担，甲方可依法从上述支付款项中代扣代缴。三、乙方同意按甲方要求，在xxxx年xx月xx日前办结工作交接和离职手续，包括但不限于返还公司财物、交接工作文档及任务进度、清结债权债务等。甲方应依法为乙方办理退工手续，并出具相应的离职证明。四、乙方离职以后择业自由；无需履行竞业限制义务；需要按照有关竞业限制约定履行竞业限制义务。五、乙方离职以后应继续履行劳动合同或保密协议约定的保密义务，不得通过任何渠道、形式披露甲方的商业秘密、秘密信息及本协议内容；不从事任何损害甲方、甲方关联公司/客户/供应商及其雇员利益的活动。甲方应对接触的乙方个人信息严格保密，在第三方背景调查过程中依客观事

269、实陈述，不发表针对乙方的不实评论。双方均同意不针对对方提请任何形式的劳动仲裁、诉讼或向行政机关投诉举报等行为。六、乙方确认本协议第二条甲方的金钱给付义务是双方就劳动关系建立、存续及终止所涉及的权利义务协商确定的最终补偿方案。双方共同确认劳动关系项下的所有权利义务（包括但不限于薪资、奖金、休假、补偿、各类法定约定福利、股权、社保/公积金及其他应得款项）均已结清，除本协议约定外，甲方对乙方不再负有任何其他给付义务，双方之间再无其他争议。七、乙方如违反本协议约定（如不配合办结工作交接、返还公司财物等），甲方有权终止本协议第二条所约定的金钱给付义务。如甲方已按约支付的，有权要求乙方全额返还并支付xxx

270、的违约金；如乙方违约造成甲方损失且违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权就不足部分向乙方追偿。八、本协议自甲、乙双方签字或盖章之日起生效。本协议书一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。（以下为签署页，无正文）甲方（盖章）：xxxx公司XX年X月X日 乙方（签字）：XX年X月X日 劳动合同的终止P133企业与劳动者协商终止卡思优派产业研究院出品了解更多行业信息，详情浏览 劳动合同的解除案例：企业以不胜任工作为由解除劳动合同经济补偿金、经济赔偿金及代通知金解除劳动合同的不同情形及法律适用不同情形下解除劳动合同的合规建议PART 9【本节导读】劳动合同解除意味着企业与劳动者双方劳动关系结束。

271、根据劳动法、劳动合同法以及其他的法律法规，劳动关系解除大致可分为企业单方解除、劳动者单方解除、协商一致解除这三种情形。本文主要探讨的是劳动合同解除的各种情形及企业和劳动者解除劳动合同的程序和救济方式。下文以一则劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的的情形，企业依法解除劳动合同的案例为切入点，就此从案例、法理、实务等多角度展开关于劳动合同解除的常见情形进行分析和提示，并针对不同情况下用人单位合法解除劳动合同提出相应的法律建议。新就业形态下劳动关系的认定P136【案例引入】中国企业用工管理风险P137杜某系A公司员工，2019年1月8日，双方签订了劳动合同，合同约定期限20

272、19年1月8日至2020年1月7日，岗位销售代表，工作地点北京大兴，实行标准工时工作制。2021年7月12日，A公司向杜某发送解除劳动关系通知书，记载：鉴于您2020年度考核结果为“不胜任工作”，后公司对您进行了调岗安排，但您到新岗位后，经公司考核，考核结果仍然为“不胜任工作”，公司多次与您协商，但至今未能就解除劳动关系的相关事宜达成一致意见，为此，公司现正式通知您双方劳动合同自2021年7月13日解除。2021年7月21日，杜某以A公司为被申请人向大兴仲裁委申请仲裁，要求支付违法解除劳动关系赔偿金108000元。2021年9月23日，大兴仲裁委做出裁决：一、A公司于本裁决生效之日起十日内支付

273、杜某违法解除劳动关系赔偿金89904.24元。A公司提起诉讼，一审中，A公司提交以下证据证明：1.调岗通知书、员工异动审批表，证明2020年6月杜某因不胜任原岗位工作，A公司对其调岗。2.销售一部月度绩效考核方案（2021版）培训记录表、销售一部月度绩效考核方案（2021版）、（2021）川律公证内民字第60300号公证书、销售一部业务序列半财年阶段性考核方案（2021版）、销售一部业务序列半年度阶段性考核方案（2021版）培训学确认表、（2022）京潞洲内民证字第1056号公证书及张丽萍劳动合同书、北京办事处（一部）2021上半年度阶段性考核数据及情况说明、解除劳动关系通知书及系统通知。一审

274、法院认为：关于解除情况，A公司主张的杜某月度绩效办事处内排名占比及同类市场排名占比，但提交的证据均系杜某的个人数据，仅凭该通知无法证明杜某在办事处内部排名及同类市场排名的实际情况，无法体现杜某不胜任工作岗位，不能证明符合公司规章制度即销售一部业务序列半财年阶段性考核方案（2021版）规定的不胜任岗位工作评定，故A公司辞退杜某构成违法解除。中国企业用工管理风险P138二审中，汇某公司提交证据：1.调岗前绩效考核表（2019年8月至2020年1月），显示杜某在朝阳区域的任务完成率为7.43%，在办事处内排名占比为97.22%，考核结果为不胜任；2.调岗后绩效考核表（2020年8月1日至2021年1

275、月31日），显示杜某在东郊区域的任务完成率为41.23%，在办事处内排名占比为97.22%，考核结果为不胜任。二审法院认为：A公司提交的证据显示因杜某不能完成工作任务（完成率为7.43%）且排名靠后（在办事处内排名占比为97.22%），A公司将杜某由朝阳区域调整至北京东郊区域工作，A公司向杜某发送工作任务时杜某未明确提出异议，且杜某的工作任务与他人相比未见明显不合理之处，后杜某仍旧不能完成工作任务（完成率为41.23%）且排名靠后（在办事处内排名占比为97.22%），A公司据此解除劳动合同并向杜某支付经济补偿符合法律规定。故对A公司上诉不同意支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，本院予以支持 。1

276、（）京民终号1中国企业用工管理风险P139【案例分析】本案中的争议焦点为A公司以不胜任工作为由解除劳动合同是否具有合法性。在本案中，A公司最终在二审胜诉的原因主要有：1.A公司往年度的绩效考核方案均经过培训告知，满足了程序上合法性的要求，同时留存完整有效的培训记录。2.杜某调岗前绩效考核结果、调岗后绩效考核结果均如实在被考核群体中呈现，而不仅仅是根据杜某个人的考核结果通知来证明其不胜任。3.A公司对杜某进行调岗、调岗后的绩效考核标准，均有书面证据表明杜某对此知情并认可，不存在不合理调岗或制定不合理考核。4.A公司以杜某不胜任工作，经调岗后仍不胜任工作为由解除劳动合同同时向杜某支付经济补偿金。中

277、国企业用工管理风险P140【法理分析】在详细分析劳动合同解除的各种情形前，先给大家浅析一下经济补偿金、经济赔偿金及代通知金，详情如下：1.经济补偿金是指企业依法与劳动者解除劳动合同的（如经济性裁员、劳动合同期满解除等情形），需向劳动者支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条 ，经济补偿金的计算规则为：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的

278、数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。注意：该处月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，而平均工资按照公司每月给员工发放的应发工资进行计算，即税前工资。2.经济赔偿金是企业违反法律规定解除或者终止劳动合同的，需向劳动者支付赔偿金。根据劳动合同法第八十七条 可知，赔偿金是指企业违反法律规定解除或终止劳动合同的，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即赔偿金=经济补偿金2。中华人民共和国劳动合同法 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补

279、偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。中华人民共和国劳动合同法 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。23231.非过失性解除，根据劳动合同法第四十条 可知，包含以下情形：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；注：该条详细内容参考

280、本书第五章节。（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；企业以不能胜任工作为由解除劳动合同需要经过四个阶段：劳动者不能胜任工作、培训一、企业单方解除可以分为非过失性解除、过失性解除、经济性裁员三大类中国企业用工管理风险P141注意：根据劳动合同法实施条例第二十五条 规定，经济补偿金和赔偿金是不能同时存在的。3.代通知金，即代替通知金，是非法律用语，是指企业在提出解除劳动合同或终止劳动合同时应该提前一个月通知的情况下，如果用人单位没有依法提前一个月通知的，以给付一个月工资作为代替。代通知金适用于劳动合同法第四十条 中用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支

281、付劳动者一个月工资得情形，其他情形无代通知金概念。在劳动关系中，企业在行使解除权时不得超越法定权限更不得滥用，解除劳动合同主要可分为企业单方解除、劳动者单方解除、协商一致解除这三种情形，详见如下：劳动合同法实施条例 第二十五条第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。中华人民共和国劳动合同法 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能

282、从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。同批注456456或调岗、再次不能胜任、解除劳动合同。企业在这四个阶段均承担举证责任，任何一个步骤的缺失或相关证据的不足均可能导致企业被认定为违法解除。因此在实务中以不能胜任工作为由解除劳动合同的司法认定标准严苛，企业在使用此条为由解除劳动合同时，需要更加谨慎。不能胜任工作的认定：关于“不能胜任工作”的解释主要体现于原劳动部办公厅关于印发的通知第二十六条 的规定，即

283、不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。这一条款较为模糊，实践中企业对于“不能胜任工作”的理解层次不一，这也是该条容易产生纠纷的原因之一。实践中，通常对劳动者“不能胜任工作”的事实认定包括：经劳动者确认的量化工作指标，在规定期限内未能完成的；企业在工作职责内下达的合理指令，劳动者不能按期保质完成；劳动者在工作中有多次过失行为的表明不能胜任；劳动者的绩效考核结果在某一分数之下或者某一等级之下；劳动者自己提出无法胜任工作，等等。同时，最高人民法院发布的第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第二十九条明确指出，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或”竞争上岗”等形式单方

284、解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。关于印发的通知 第二十六条第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。本条第（一）项指劳动者医疗期满后，不能从事原工作的，由原用人单位另行安排适当的工作之后，仍不能

285、从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同。本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。7中国企业用工管理风险P1427（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。劳动合同法第四十条 所称的“客观情况”做广义解释是适当的，即不将“客观情况”仅仅局

286、限于政策、环境、自然等外部原因的变化，可以将企业经营等内部原因包括在“客观情况”。但是，企业经营这样的内部原因，应该是“重大变化”，而非“一般变化”。该结论是基于以下考虑：企业经营中的一些重大变化，肯定会动摇劳动合同订立时的基础，这是客观事实。实际上，在市场变化剧烈的今天，很多内部原因的变化，也是双方订立劳动合同时无法合理预料到的。劳动合同的特性为人身从属性和经济从属性，也要求将经营行为等内部原因导致的解雇劳动者视作“客观情况”发生变化。实际上，劳动合同本身不是单纯的财产关系合同，而是在履行过程中有着人身从属性、强调雇员对雇主忠实的特殊合同，因此，不宜将一般合同下适用的情势变更原则简单移植到劳

287、动合同当中。存在不符合劳动合同法第四十一条 经济性裁员”所规定人数的情形，对企业而言有时只能选择适用第四十条 第三款的规定。经济性裁员的规定是企业因为经营原因，“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”情形。中国企业用工管理风险P1438910同批注中华人民共和国劳动合同法 第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企

288、业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。同批注89102.过失性解除，根据劳动合同法第三十九条 可知，包含以下情形：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的。劳动合同法第三十九条 规定，

289、“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的。也即是说，必须要有不符合录用条件的证明，才可解除。（2）严重违反用人单位的规章制度的，实践中，通常会从以下方面考量劳动者是否存在“严重违反规章制度”情形：企业规章制度制定的程序及内容是否符合法律规定；劳动者是否明确知悉企业的规章制度；劳动者是否存在严重违纪的行为；劳动者有无故意；劳动者是否给用人企业造成重大损失。中国企业用工管理风险P144中华人民共和国劳动合同法 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重

290、失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。同批注1112因此，“客观情况”的认定，不能机械地作外部行为和内部行为的区分，更不能简单地将内部行为排除在“客观情况”之外。一方面，现实生活非常复杂，有一些外部情况对于劳动合同的订立或者履行来说可能影响甚微；另一方面，企业经营面临的形势一直在变化之中，企业为了生存需要根据形势及时作出经营调整，包括用工上的调整。企业的这种调整员工的权力，是企业正常经营所

291、必须。我们认为，即使这种用工调整的起点是内部的，动机是主观上的，但不应该以此否定经营行为在结果上的客观性，即客观上动摇了劳动合同订立和履行的基础。针对非过失性解除，企业应该提前三十日通知或支付一个月薪资，同时支付经济补偿金。1112中国企业用工管理风险P145首先，合法合理的规章制度至少符合三个条件：制定主体合理，由企业内的行政系统最高层级、全面统一管理机构来制定，此由规章制度平等适用全体劳动者的特性决定；内容合法合理，不得违反法律、法规及政策的规定，且不得超越劳动组织与管理的范畴。因为规章制度可谓劳动法在某一特定作用场域的细化、补充适用，不能违反劳动法的原则与规定，也又不能泛化约束与劳动关系

292、无关的其他领域；程序合法，需民主程序制定及事先公开告知，由此防止企业专断而致双方利益失衡，从而保证规则正当与法的可预测。其次，结合实践，我们可以从如下方面理解是否属于“严重违反”：劳动者行为已然危及企业生产经营秩序或者造成企业重大影响、损失，以至于双方劳动合同的目的已无法实现。同时应注意的是，造成的损失类型并非仅指物质损失，还包含非物质减损，如企业信用、商誉、形象等无形资产；双方之间信赖基础彻底丧失且无法修复，客观上不可能再维系原劳动关系。分析企业性质、劳动者职位职责要求、基本规则还是一般规则违反，以及违约行为频率与纠正效果等要素。从违反劳动合同的次数上，也易对劳动者的行为过错程度、今后不当行

293、为的可预测性以及今后对劳动合同关系破坏的可能性得出结论。有鉴于此，不少企业规章制度中明确以违规次数作为“严重”程度的考量标准。同时，如果无正当理由不服从工作指令，因批评教育甚至处分警告后仍然拒不改正，也会趋于给出程度“严重”之评价。（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，依据此条解除劳动合同应当对劳动者的失职行为能否构成严重失职进行审查。审查时可综合考虑以下因素：行业特点和工作岗位。违反企业规章制度的行为是否严重，不能单看行为本身，而应结合企业所在行业的特点、劳动者的工作岗位、行为发生地点等行为环境因素进行综合考量。例如，食品企业劳动者销售过期食品、烟花厂劳动者在厂区内吸烟中华人民

294、共和国劳动法 第二十七条第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。13中国企业用工管理风险P146等行为，由于食品安全和防火要求对上述企业都至关重要，在行业的范畴内都可被视为不被允许的行为，当然可以被认定为严重违反了企业的规章制度。劳动者的主观心理。这一因素主要从过错、频次等方面进行考量。一方面，过错因素是劳动者违约或者侵权时反映其主观状况的一项

295、重要指标。劳动者的过错程度越高，表明其信赖受损程度越重，由此可推断，不可期待企业继续维持劳动关系就越具有正当性。按照民法规定，劳动者只有在存在故意或重大过失的情况下，方能被认定为严重失职。另一方面，劳动者违规行为的次数也可以衡量其行为对严重程度的影响，如果劳动者多次违反规章制度，企业先后给予警告、降职等处理仍然无济于事，那么企业当然可以考虑是否解除劳动合同。损害后果。这里的损害后果是指劳动者的不当行为给企业造成了不利的经济后果，大致可以区分为金钱类、秩序类、职责类三种类型。需要注意的是，以企业遭受重大损害为由解除劳动合同的前提是该损害与劳动者的重大过错行为具有直接因果关系，如果劳动者的行为并非

296、导致企业遭受损害的直接原因，则不成立解除的合理性。但是以上的认定标准前提是企业存在有效的劳动规章制度。（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；本条内容包括两种情况：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。出现上述任意一种情况，企业即可以解除劳动合同。（5）因本法第二十六条第一款 规定的情形致使劳动合同无效的，该处指存在欺诈、胁迫、显失公平、违反法律法规强制性规定情形。13中华人民共和国劳动法 第二十七条用人单位濒临破产进行

297、法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。同批注1415中国企业用工管理风险P147（6）被依法追究刑事责任的。限制人身自由不等于被追究刑事责任，不能解除劳动合同。限制人身自由常见的主要有刑事和行政处罚，在劳动者被限制人身自由后，企业首先需初步判断属于前述哪一类情形。对于因违反行政法规被限制人身自由的，比如行政拘留，企业不能直接以“被追究刑事责任”为由解除的劳动合同。该处应以法院生效判决是否认定犯罪

298、为标准，企业可以依法解除劳动合同，不用支付赔偿金。实践中，企业对于劳动者被采取强制措施不知情的，可按照旷工进行处理。如果在通知企业的情况下，实践中有不同的判决。此外，用人单位在劳动者被依法追究刑事责任、做出解除劳动合同时，应当依法通知工会，否则可能面临违法解除劳动合同的法律风险。3.经济性裁员是指企业由于经营不善等经济原因，一次性辞退部分劳动者，以此作为改善生产经营状况的一种手段，属于企业单方解除劳动合同，又不支付赔偿金（注意这里不是“经济补偿金”）的法定情形。特别提醒：并不是所有因经济问题导致的裁员都是经济性裁员，根据劳动法第二十七条 和劳动合同法第四十一条 可知，经济性裁员需要符合特定的法

299、定事由和人数要求，企业不能以市场经济环境不佳、企业业务量下滑、企业当年营收不佳等原因认定为经济性裁员。1415中国企业用工管理风险P148中华人民共和国劳动合同法 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。中华人民共和国劳动合同法 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，

300、至少保存二年备查。苏州中院 劳动人事争议十大典型案例之案例三（年月日发布）同批注161718191.预告解除的时间节点以试用期为限，根据劳动合同法第三十七条 可知，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。经由劳动者提出之后，企业可以在三日或者三十日之内要求劳动者离职，但不得单方要求劳动者留岗超过三日或者三十日。特别提醒，劳动者不辞而别的，其与企业之间的劳动合同并不必然因此解除。劳动者行使劳动合同解除权，应当以一定的形式将解除劳动合同的意思表示通知企业。同时，根据劳动合同法第五十条 可知，劳动者离职时应当履行必要的协助义务

301、，配合企业完成离职交接流程，否则一旦因劳动者的不配合行为导致企业产生损失的，劳动者应当承担相应赔偿责任，李某与B公司一案 中李某未及时配合抖音账户解绑，导致B公司产生损失，应承担相应赔偿责任。针对上述情况，企业可以采取一定的措施防止用工风险：首先，企业应当与未解除劳动合同而不辞而别的劳动者取得联系，明确劳动者的意愿。若劳动者主张解除劳动合同，则应当为劳动者出具解除劳动合同的证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。其次，若劳动者不主张解除劳动合同，但不参加劳动，严重违反企业规章制度的，企业可根据劳动合同法第三十九条 的规定解除劳动合同，并及时办理相关手续。二、劳动者单方解除可以分为预告解

302、除、即时解除两大类16171819中国企业用工管理风险P1492.根据劳动合同法 第三十八条，即时解除包括未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的、企业以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用企业违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。即时解除中，经劳动者提出即生效，无需提前30日通知企业或等待企业批

303、准，如企业有该类情况，需要按照法律规定支付经济补偿金。根据劳动合同法第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该种情形下，解除劳动合同可以由企业也可以由劳动者提出，只要双方达成一致合意即可。在实践中，协商一致解除劳动合同并不意味着不存在法律风险。三、协商一致解除2021中华人民共和国劳动合同法 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使

304、劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。中华人民共和国劳动合同法 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。2021中华人民共和国劳动合同法 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解

305、除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。22中国企业用工管理风险P150根据劳动合同法第四十六条 第二款的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并协商一致解除劳动合同的，用人单位仍要向劳动者支付经济补偿。因此，在企业与劳动者签订解除劳动合同协议书时，首先，要明确解除类型为“双方协商解除”，即双方是在平等自愿，协商一致基础上解除劳动合同。

306、其次，协议内容要全面，明确双方的有关权利义务，包括薪酬福利结算、档案和社会保险转移、工作交接、竞业限制、保密义务等方面，应当尽可能将协商成果完整、全面地固定下来，防范诉讼风险。22中国企业用工管理风险P151【实务延伸】实践中，劳动关系解除是劳动合同纠纷案件的一个重大事由，企业与劳动者对于劳动法的认知程度、处理问题的方式、解除的原因、时间、性质等往往存在较大争议。事前制定较为全面具体、具有前瞻性的规章制度，事中适用合规的解除程序，企业的用工风险可以大大降低，从而减少企业的经济损失。事前防范：1.完善规章制度，规章制度内容广泛，包括了企业经营管理的各个方面，是企业内部的“法律”。为合理防范劳动者

307、的日常工作行为，降低企业用工风险，建议企业制定合法有效的规章制度，将劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、奖惩制度以及其他劳动管理规定明确约定，并通过合规的制定流程使规章制度生效并公告，让劳动者能更加清晰了解知晓。2.明确岗位条件，如果工作岗位对学历、技能性证书、出差等有特殊要求的，应在招聘信息中予以详细注明。该处的特殊要求需与工作具有关联性，同时用人单位要切记规避歧视性的岗位招聘要求。3.注重档案留存，劳动者档案不光可以知晓过往学习经历、工作经历、工作能力和成就，还可以了解在职期间的定级、调薪、任免、晋升、奖惩等情形。企业要意识到档案留存的重要性，这能成为减少劳动风险的首要防范

308、措施。事中程序合法：1.提前有效的沟通，无论是劳动者单方解除还是企业单方解除，双方提前有效的沟通，能降低解除所带来的冲击，给彼此一个缓冲时间，如果能达成一致意见，和平友好解除劳动合同是双方喜闻乐见的。2.履行通知义务，无论是劳动者还是企业单方解除，针对不同情形下的法定通知义务都是需要履行的，否则将可能变成过错方，从而承担不利后果。中国企业用工管理风险P152特别值得注意的是，企业单方解除的情形下，如果涉及到需要通知工会的，企业应履行该程序，否则程序不合法，也会被认定为违法解除。3.做好交接证明，企业应当在解除时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。同时，如

309、果涉及年假、竞业限制等特殊事宜的，企业需明确并保存证明。【类案参考】案件名称案由案号序号某公司与何某劳动争议二审民事判决书张某某与某公司劳动合同纠纷审判监督民事裁定书劳动合同纠纷劳动合同纠纷（2021）京01民终 11052号（2019）沪民申2126号12三期劳动者劳动关系管理案例；企业以哺乳期劳动者严重违纪为由，解除劳动合同依法解除三期劳动者劳动合同的情形针对三期劳动者，企业管理权的实现问题PART 10【本节导读】“三期”是女性劳动者孕期、产期和哺乳期的合称，此说法为约定俗成的概念，并非是我国法律明文规定。“三期”为女性劳动者身体情况较为特殊的时期，我国法律对“三期”劳动者保护有特别规定

310、，但“三期”劳动者的保护是有条件的，并非无原则。本文主要探讨的是女性劳动者在“三期”的特殊时期，企业如何合法合规地行使自主管理权。下文以一则企业以哺乳期劳动者迟到早退不遵守单位规章制度为由单方解除劳动关系的案例为切入点，就此展开关于“三期”期间企业的管理权与女性劳动者保护的探讨，从法理上分析，企业在何种情况下，可以依法单方解除“三期”劳动者的劳动关系，以及实务中如何应对“三期”劳动者的多种特殊情形。新就业形态下劳动关系的认定P154【案例引入】中国企业用工管理风险P155王某2011年11月1日入职A公司担任销售主管。2017年4月19日，A公司向正在处于哺乳期的王某出具劳动合同解除通知书，该

311、通知载明：“根据您2017年1月 至3月的考勤记录，及对您出勤的实际调查，发现您在前述3个月内托人打卡30余次。鉴于您屡次托人打卡，故记严重违纪。鉴于您的严重违纪行为，公司决定对您做辞退处理。您与本公司的劳动合同与劳动关系将于2017年4月19日解除”。王某以A公司违法解除为由，提起劳动仲裁。区仲裁委未予支持。王某不服遂起诉区法院。庭审还查明，2017年1月至3月期间王某和A公司员工赵某有30余次上下班考勤时间完全一致。考勤与监控视频比照，王某存在40余次考勤时间与实际上下班时间不符，实际情形为上班迟到、下班早退、旷工情况。王某对考勤机监控视频均不予认可，还认为其托人代打卡是因为处于哺乳期到隔

312、壁关联公司医务室吸奶，部门主管照顾其安排人员为其打卡。区法院一审判决，王某要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金108,528.20元的诉讼请求，不予支持。王某又提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。上海市虹口区人民法院与虹口区劳动人事争议仲裁院联合发布年涉解除、终止类劳动争议十大典型案例之八：王女士与上海某电子商务有限公司劳动合同纠纷案11【案件分析】中国企业用工管理风险P156上述案例中，争议焦点在于王某处于哺乳期，企业以王某严重违纪为由解除劳动关系是否违法。根据劳动合同法第三十九 条第二款明确约定严重违反企业规章制度的企业可以解除劳动合同，同时该条款并无特殊约定，即“三期”劳动者严重违反规

313、章制度的，企业也可以依法解除。本案中企业依据该条款解除得到法院支持，关键点在于：1.A公司根据王某的考勤记录得知王某存在迟到早退、托人打卡等违纪行为，且时间长达3个月之久；2.A公司针对王某的违纪行为均有视频材料证明。王某虽有辩称，但均未出示任何证据材料，无法得到证实。所以本案中，法院以事实为依据，认定A公司以严重违纪为由解除王某的劳动合同，符合法律规定，不需要向王某支付赔偿金。中华人民共和国劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）

314、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。22【法理分析】在人口减少、鼓励生育这一社会大背景下，保障女员工生育权的行使是企业需重点关注和自觉履行的一项社会责任。我国也在众多立法条款中体现了对女性劳动者的特别照顾，例如女职工劳动保护特别规定第五条 规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。女职工劳动特别保护规定第八条 规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月

315、平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。劳动合同法第四十二条 中规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，等等。但“三期”劳动者的保护是有条件的，并非无原则。上述法律规定是指企业不得单纯以女性劳动者“三期”为由降低工资、解除劳动合同，并不能理解为“三期”劳动者在任何情形下都不得解除劳动合同。“三期”劳动者如有符合劳动合同法第三十九条 的情形，企业仍可行使单方解除权。中国企业用工管理风险P157女职工劳动保护特别规定第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解

316、除劳动或者聘用合同。女职工劳动保护特别规定第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤

317、并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。同脚注34563564中国企业用工管理风险P158综上“三期”女性劳动者如有符合以下6种情形，企业可以合法解除劳动关系：1.在试用期间被证明不符合录用条件的，企业可以随时与劳动者解除劳动关系，即使女性劳动者试用期间已怀孕。2.严重违反企业的规章制度的，“三期”劳动者在职期间也不能依仗自身处于特殊时期任意妄为，也需要遵守企业的规章制度，例如经常有迟到、早退，甚至于长期旷工或其他违反单位

318、规章制度行为的，企业可以依据合法制定的规章制度作出处理，依法解除劳动关系。邓某与B公司经济赔偿案 中，邓某产假期满后在申请调整工作岗位未被批准，在B公司三次明确无法调整工作岗位并通知其返岗、告知相应后果的情况下，邓某仍然旷工一个多月，其行为属于严重违反用人单位规章制度。3.严重失职，营私舞弊，给企业造成重大损害的。劳动者对企业有一定的诚信义务，一般体现在保持对企业的忠实、不实施不利于企业的行为、保守商业秘密、尊重企业的合理用工自主权等。4.劳动者同时与其他企业建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经企业提出，拒不改正的；5.因劳动合同法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动

319、合同无效的；即，劳动者因欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使企业在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形，会导致劳动合同无效，企业可以单方解除劳动合同。6.被依法追究刑事责任的。孕期、产期或者哺乳期劳动者在职期间触犯法律，被追究责任，企业可以依法解除劳动关系，不用支付赔偿金。实践中，企业对于劳动者被采取强制措施不知情的，可按照旷工进行处理。如果在通知企业的情况下，实践中有不同的判决。值得我们注意的是，基于以上6种情形的解除劳动关系，企业需以事实为依据，并留存充足的证据材料，否则一旦引起纠纷，企业承担败诉的风险还是比较高的。年南通市中级人民法院发布劳动争议典型案件之七中华人民共和国劳动合同法

320、 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。7878中国企业用工管理风险P159【实务延伸】根据多年实务经验及大数据来看，涉及女性劳动者处于孕期、产期、哺乳期等“三期”的劳动争议案，企业存在一定的败诉风险。在此社会氛围下，少数女性劳动者将“三期”作为自身的“免死金牌”，滥用女性劳动者“三期”权益，导致出现各种违反公司规章制度的行为而企业束手无策。

321、现针对“三期”劳动者的日常管理的实务问题，建议如下：一、“三期”劳动者长期泡病假，以病假为由不来上班，企业应对的实务建议()鲁民终号9“三期”女性劳动者确因身体原因，无法正常履行工作职责，需要请病假的，企业可以参照自身关于病假的规章制度做出合理安排。建议企业规章制度明确规定劳动者请病假必须出示一定级别医院（二甲医院及以上）的病历本，以规范劳动者请病假的行为，但需要注意的是，如劳动者突发疾病，急诊以就近原则为准，可以提供就近医疗机构的诊断证明。如果劳动者没有相关病假条擅自休假的，企业可根据规章制度的规定将该行为视为旷工行为，超过规章制度规定的旷工天数，企业可按照严重违纪解除劳动关系，旷工期间可不

322、支付工资。企业据此为由解除劳动关系的，一定要确认好病假的真实性，不可随意认定为劳动者旷工从而解除劳动关系，如王某与C公司的劳动争议，王某在2019年11月份检查为先兆性早产，办理了请假手续直至休产假，王某提供了医院的诊断证明足以说明其并非无故旷工，在此情况下，C公司的解除行为属于违法解除。9女职工劳动保护特别规定第六条女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。10中国企业用

323、工管理风险P160二、“三期”劳动者以身体特殊时期为由不配合工作或劳 动者产假回来岗位已被顶替，企业依法调岗的实务 建议除“三期”劳动者无法适应的高强度工作外，原则上劳动者“三期”期间还是建议以原岗位为主。如果确因客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，企业对其岗位进行合理调整，符合女职工劳动保护特别规定第六条 的规定，是法律赋予企业法定的单方调整岗位的权利。但这种单方调岗必须具备合理性，不能假借调岗，逼迫“三期”劳动者离职。对调岗合理性的判定可以从三个方面考虑：1.与原岗位具有相关性，且劳动者能够胜任。如企业调整后的岗位对劳动者来说是一个陌生的领域，如法务岗调整为销售岗，则丧失调岗的合

324、理性;2.相较原岗位工作量有所降低。“三期”调岗的目的在于降低“三期”劳动者负担，如岗位调整后工作量不减反增，则容易被认定为企业假借调岗逼劳动者离职;3.调岗不得具有侮辱性。例如劳动者原岗位为部门经理，调整后的岗位为保洁，则属于“侮辱性”调岗。除上述合理性要求之外，建议企业实操中同步做到以下两点：1.明确约定企业可单方调岗，建议企业在经民主程序生效的员工手册、规章制度或劳动合同中明确约定企业可根据工作需要，按照合理诚信原则，依法变动劳动者的工作岗位。2.程序合法，除明确约定、满足合理性外，企业单方调岗还应该程序合法，建议优先协商调岗，如无法协商，需进行有效书面通知，通知中明确告知调岗未到岗的后

325、果。10中华人民共和国劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。中华人民共和国劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资

326、后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。中华人民共和国劳动合同法第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整

327、的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。111213中国企业用工管理风险P161三、“三期”劳动者协议解除劳动合同或者预告辞职后发 现已经怀孕

328、，企业如何处理的实务建议根据劳动合同法第四十二 条第四款规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。劳动合同法第四十条 及第四十一条 规定的情形属用人单位单方提出与劳动者解除劳动合同的情形。但企业与劳动者双方在平等自愿的基础上，签署的解除协议或劳动者自愿主动离职，不属于劳动合同法第四十条、第四十一条规定的情形。实务层面，劳动者怀孕不自知的证明责任难度比较大，同时仅从解除协议或主动离职和劳动者怀孕两件事的关联性来看，这两者本身是独立的事件，不具备关联性。劳动者协议解除可能基于其他原因，即便劳动者知悉其怀孕的情况，仍然有可能做出协议解除的决定。而

329、重大误解是对协议内容的误解，而非对协议之外情况的误解，因此以重大误解为由主张撤销协议，一般仲裁委或法院不会支持。111213中华人民共和国劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。中华

330、人民共和国妇女权益保障法第四十八条 用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等 情形，降低女职工的工资和福利待遇，限制女职工晋职、晋 级、评聘专业技术职称和职务，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。女职工在怀孕以及依法享受产假期间，劳动（聘用）合同 或者服务协议期满的，劳动（聘用）合同或者服务协议期限自 动延续至产假结束。但是，用人单位依法解除、终止劳动（聘 用）合同、服务协议，或者女职工依法要求解除、终止劳动（聘用）合同、服务协议的除外。用人单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。1415中国企业用工管理风险P162四、劳动者劳动合同到期终止后，知悉已怀孕，劳动者要 求继

331、续履行劳动合同至三期届满，企业如何处理的实 务建议根据劳动合同法第四十二条 第四款、第四十五条以及妇女权益保障法 第四十八条规定可知，女职工在孕期、产期、哺乳期的属于劳动合同顺延的法定情形。合同到期属于客观情形，且“三期”属于合同到期顺延的法定情形，因此只要劳动者在合同期内怀孕的，即符合到期顺延的规定。女性劳动者在劳动合同终止后主张合同终止前已经怀孕，并要求企业恢复劳动关系继续履行劳动合同的，实践中存在不同的认定标准。一种观点采取的是告知标准，即女性劳动者在劳动合同终止前未告知企业其怀孕的，因企业并不了解劳动者怀孕的事实，合同期满后可依法终止，单位可不予恢复其劳动关系。另一种观点采取事实怀孕标

332、准，即女性劳动者在劳动关系终止后，只要能够证明其在劳动合同终止前已经怀孕的，企业应当恢复劳动关系，原劳动合同自终止之日继续顺延至相应情形消失时终止。1415中华人民共和国劳动法 第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。同脚注。1617中国企业用工管理风险P163五、企业无有效的规章制度，但“三期”劳动者长期旷 工，企业如果处理的实务建议根据女职工劳动保护特别规定，用人单位不得以怀孕、产假、哺乳等为由辞退女职

333、工。但，劳动法第二十五条 、劳动合同法第三十九条 第二款、第三款明确约定严重违反用人单位的规章制度的用人单位可以解除劳动合同，同时该条款并未将“三期”特殊约定为不能解除的情形。如果企业能够举证证明劳动者存在严重违反企业的规章制度的，即使劳动者处在孕期、产期、哺乳期，企业还是有权利行使单方解除权。同时，在实务中，企业提供完整的视频记录以及一系列相关证据，事实证明十分清晰的，即使企业没有明确有效的规章制度，但类似于长达一个月甚至更久的长期旷工这一类普遍认知中的严重违纪行为，仲裁委或法院支持概率也是极大的。尽管如此，企业规章制度就好比是企业内部的“法律”，是企业实现规范化管理和用工自主权的重要方式和依据，企业应该尽快制定合乎法律规定的规章制度，并经民主程序使其生效后进行公示。企业在依据生效的规章制度以严重违纪为由解除劳动者时，还应将解除理由告知工会并及时向劳动者送达书面解除文件。1617中国企业